KİK Kararı: 2024/UY.II-1213

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/037
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 25.09.2024
Karar No : 2024/UY.II-1213
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Osmaniye Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/725695 İhale Kayıt Numaralı “Osmaniye İli 5'inci Paket 75 Adet Hafif Çelik Konut Yapım İşi (P151)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Osmaniye Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü tarafından 14.06.2024 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Osmaniye İli 5'inci Paket 75 Adet Hafif Çelik Konut Yapım İşi (P151)” ihalesine ilişkin olarak Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 26.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.09.2024 tarih ve 159597 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1024 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalede mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin olarak sundukları iş deneyim belgesinin, hem iş sahibi hem de yüklenici kısmında kendi ünvanlarının yer alması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak idarenin söz konusu kararının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, zira iş deneyim belgesine konu iş kapsamında 38 gerçek kişiden oluşan arsa sahipleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı, kendilerinin bu sözleşmelerin tamamını yüklenici olarak imzaladıkları ve bu aşamada sadece yüklenici sıfatına haiz olup arsa ortakları arasında bulunmadıkları, daha sonra inşaat sürecinde kendilerine ait arsanın iş deneyime konu arsa ile birleştirilmesi sonucunda ortaklar arasında yer aldıkları, bu sebepten ötürü iş deneyim belgesinin iş sahibi bölümünde “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Müşterekleri” sıfatının kullanıldığı, ortaklardan herhangi birinin adının yanına “ve müşterekleri” ibaresinin yazılmasının usulden olduğu, ayrıca sözleşme yapıldığında arsa ortağı olmadıkları gibi arsa ortağı olsalar dahi kat ve/veya arsa karşılığı inşaat sözleşmesinin sadece inşa edilecek dairelerin paylaşımını gösteren ve bedel içermeyen bir sözleşme olduğu, dolayısıyla kendilerinin hissesine düşecek daireler için ayrıca sözleşme imzalanmasının söz konusu olamayacağı iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

...

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri...” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Osmaniye İli 5. Paket 75 Adet 100 m²'lik Hafif Çelik Konut Yapım İşi (P151)

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): -

d) Kodu:

e) Miktarı: Detayları ve tekniği ihale dokümanında belirtilen 75 adet 100 m²'lik (bodrumsuz) betonarme ve hafif çelik karkas konut yapım işi (P151)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Osmaniye İli” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

…

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Osmaniye Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Osmaniye İli 5'inci Paket 75 Adet Hafif Çelik Konut Yapım İşi (P151)” olduğu, bahse konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edildiği, EKAP üzerinden 07.06.2024 tarihinde yapılan tebliğ ile 15 firmanın ihale dokümanı almaya ve teklif vermeye idarece davet edildiği, 14.06.2024 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 6 isteklinin katıldığı, söz konusu ihaleye ilk fiyat teklifini sunan ve teklifleri geçerli kabul edilen 6 isteklinin aynı tarihte son fiyat tekliflerini sunmaya davet edildiği,

26.07.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararına göre, teklifi sınır değerin altında kalan ve sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan başvuru sahibi Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, Osman Atıcı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İdare tarafından alınan 26.07.2024 tarihli ilk ihale komisyonu kararının ardından, ihalenin ön mali kontrolünün gerçekleştirilmesi amacıyla 05.08.2024 tarih ve E-32457093-612.02-10124921 sayılı yazı ile ihale dosyasının Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’na gönderildiği, söz konusu talebe cevaben Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından düzenlenen 15.08.2024 tarihli yazıda “İlgi yazı ile ön mali kontrolü yapılmak üzere Bakanlığımıza gönderilen “Osmaniye İli 5’inci Paket 75 Adet Hafif Çelik Konut Yapım İşi (P151)”ne ait ihale işlem dosyası İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 17’nci maddesi gereğince incelenmiştir…

İncelenen ihale dosyasında; ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından beyan edilen iş deneyim belgesinin incelenmesinden; Belgenin “İş sahibi” kısmının “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Müşterekleri” olarak, “Yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı” kısmının “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.” olarak yazıldığı görülmüş ve dosyada yer alan yapı ruhsatında yapı sahibi olarak “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ltd. Şti.” yapı müteahhidi olarak ise “Ali Keskin, (Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri Ltd. Şti.)” yazdığı tespit edilmiştir.

Bu haliyle, bahse konu iş deneyim belgesine esaslı unsuru olan sözleşmenin taraflarının yani iş sahibi ve yüklenicisinin aynı ve/veya aynı amaç ve iradeye sahip kişiler olduğu değerlendirilmiştir...

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde bahse konu ihale işlem dosyası ön mali kontrol açısından uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibine ait iş deneyim belgesinin hem “iş sahibi” hem de “yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı” kısımlarında “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti”nin yer alması gerekçesiyle uygun görülmediği, bunun üzerine idare tarafından 23.08.2024 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı alınarak başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi istekli Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait yeterlik bilgileri tablosunun Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “EKAP'ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” kısmında “10032-Y-KAİ-249-1_EKAP'ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi.doc, Doğrudan EKAP'ta oluşturulan belgedir.” beyanına yer verildiği, beyan edilen söz konusu belge incelendiğinde; belgenin yüklenici iş bitirme belgesi olduğu ve kat karşılığı yapım işi kapsamında “Osmaniye Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü” tarafından düzenlendiği, belgenin “İş sahibi” satırında “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. ve Müşterekleri” bilgisine, “Yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı” satırında ise “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” bilgilerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Ayrıca idare tarafından Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibi istekli tarafından beyan edilen söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlenmesine dayanak teşkil eden “Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri”, yapı kullanma izin belgesi ve yapı ruhsatının idareye sunulduğu görülmüştür. İstekli tarafından sunulmuş olan yapı kullanma izin belgesi ve yapı ruhsatları incelendiğinde, bu belgelerin “Yapı Sahibinin” bölümünde “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. ve Müşterekleri” bilgisinin, “Yapı Müteahhidinin” bölümünde “Ali Keskin, (Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti)” bilgisinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibine ait itirazen şikayet dilekçesinde; arsa sahipleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin imzalandığı, kendilerinin bu sözleşmelerin tamamını yüklenici olarak imzaladıkları ve bu aşamada sadece yüklenici sıfatına haiz olup arsa ortakları arasında bulunmadıkları, daha sonra inşaat sürecinde kendilerine ait arsanın iş deneyime konu arsa ile tevhid yani birleştirilmesi sonucunda ortaklar arasında yer aldıkları, bu sebepten ötürü iş deneyim belgesinin iş sahibi bölümünde “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Müşterekleri” sıfatının kullanıldığı iddia edilmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde, gerçek kişilere veya anılan maddenin 1’inci fıkrasında belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenleneceği,

Anılan Yönetmelik’in 45’inci maddesinde, özel sektöre taahhütte bulunup iş deneyim belgesi almak isteyen yüklenicilerin, dilekçelerine, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesini ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvuracakları hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 1’inci maddesinde “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” şeklinde tanımlanmıştır. Doktrinde, sözleşmeye ilişkin yapılmış farklı tanımlar da vardır. Yapılan diğer bir tanım “Genellikle birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden kişiler arasında hukuki bir sonuç doğurmak ve özellikle bir borç ilişkisi kurmak, mevcut borçta değişiklik yapmak, ya da onu büsbütün ortadan kaldırmak için yapılan anlaşma” olarak, yine başka bir tanımda ise “Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla (icap ve kabulle) oluşan çok yanlı bir hukuki işlem” şeklindedir.

Açıklanan mevzuat hükümlerine göre, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi, belge düzenlenebilmesi için gerekli olan diğer kriterlerin yanında ayrıca yukarıda aktarılan tanımlarda da görüldüğü üzere yüklenici ile işveren arasında imzalanmış ve tarafların hak ve sorumluklarına ilişkin hükümlerin yer verildiği bir sözleşmenin varlığına bağlanmıştır. Bu kapsamda, anılan istekli tarafından idareye sunulan belgeler incelendiğinde, iş deneyim belgesine konu işin gerçekleştirildiği arsa sahipleri ile başvuru sahibi istekli Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. arasında iş başlamadan önce kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin imzalandığı, daha sonra yapım sürecinde belgeye konu arsa ile başvuru sahibine ait bitişteki arsanın tevhid uygulanmak suretiyle birleştirildiği, bu haliyle, iş deneyime konu bina inşaatının, başvuru sahibinin de ortakları arasında bulunduğu arsa üzerinde gerçekleştirildiği ve söz konusu iş kapsamında Osmaniye Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından iş deneyim belgesinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte her ne kadar başvuru sahibi istekli ile arsa sahipleri arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri mevcut olsa da belgeye konu yapım işinin gerçekleştirildiği arsada anılan isteklinin de ortaklık payının bulunduğu, bu durumun sözleşmeden önce veya sonra oluşmasının önem arz etmediği, ayrıca Osmaniye Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin hem yüklenici hem de iş sahibi kısımlarında başvuru sahibinin ünvanının bulunduğu, buna ek olarak idareye sunulan yapı ruhsatının, yapı müteahhidi ve yapı sahibi kısımlarında da yine başvuru sahibinin ünvanının yer aldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, yukarıda aktarılan hüküm ve değerlendirmelerden, isteklinin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı bir borç altına girmesinin mümkün olmadığı, arsa sahibi ile yapı müteahhidinin aynı olduğu hallerde, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı bir sözleşme düzenlenemeyeceği anlaşılmış olup somut olayda iş deneyim belgesine konu inşaatın başvuru sahibi isteklinin de ortakları arasında yer aldığı arsa üzerinde gerçekleştirildiği ve aynı zamanda istekliye ait arsanın işe etkisinin denetimine imkân olmadığı hususları da dikkate alındığında, başvuru sahibi isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. “Kemal Keskin İnşaat Otomotiv Tarım Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.” adına düzenlenen 02.08.2022 tarihli ve “10032-Y-KAİ-249-1” sayılı iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunda belgeyi düzenleyen Osmaniye Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.