KİK Kararı: 2024/UY.II-1162

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/036
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 18.09.2024
Karar No : 2024/UY.II-1162
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cnr Oto İnşaat A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/528766 İhale Kayıt Numaralı “Kocaeli Körfez Kuzey ASM (9AHB) Hizmet Binası Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kocaeli Körfez Kuzey ASM (9AHB) Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak CNR Oto İnşaat A.Ş.nin 12.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.08.2024 tarih ve 157736 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/943 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İhale üzerinde bırakılan istekli sahibi ENS Altyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 14.06.2023 tarihinde tür değiştirmek suretiyle niteliğinin değiştiği (gerçek kişiden sermaye şirketine tür değişikliği yoluyla), ihale tarihinin 22.05.2024 olduğu göz önüne alındığında kamu ihale mevzuatı kapsamında şirketin tek hâkim ortağı Enes Akdeniz tarafından beyan edilen belgelerin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39/9 ve 39/11’inci maddelerinde belirtilen bir yıllık ve beş yıllık kesintisiz ortaklık şartını karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, diğer taraftan 12.08.2024 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarece süre yönünden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, süre yönünden yapılan değerlendirmede 1 no’lu ihale komisyon kararının esas alındığı ancak tekliflerinin 2 no’lu ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği bu kapsamda idarenin kararının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…”hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

h) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, … (İkimilyonüçyüzdörtbinbeşyüzonbeş Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.

…” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde “(1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “c) Kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmelerine ilişkin özel düzenleme” başlıklı 182’nci maddesinde “(1) Bir kollektif şirket bir komandit şirkete;

a) Kollektif şirkete bir komanditerin girmesi,

b) Bir ortağın komanditer olması, hâlinde dönüşebilir.

(2) Bir komandit şirket kollektif şirkete;

a) Tüm komanditerlerin şirketten çıkması,

b) Tüm komanditerlerin komandite olması, suretiyle dönüşebilir.

(3) Bir kollektif veya komandit şirketin tek kişi işletmesi olarak faaliyetine devam etmesine ilişkin 257 nci madde hükmü saklıdır.

(4) Bu madde uyarınca yapılacak tür değiştirmelerine 180 ilâ 190’ıncı madde hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde “…

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “ … (9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.

…

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(7)Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresi sonuna kadar bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

(8) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi ve iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.

…”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinde “43.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkün olup, bu kapsamda tüzel kişilerin ortaklarına ait mezuniyet belgelerini iş deneyimlerini tevsik amacıyla sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil müdürlükleri tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur.

…” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “…

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kocaeli Körfez Kuzey ASM (9AHB) Hizmet Binası Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2006I00-823-133313 (2006I001500-0719 - Kocaeli Körfez Kuzey Aile Sağlığı Merkezi (9 AHB))

d) Kodu:

e) Miktarı: Betonarme Yapı - Toplam İnşaat Alanı: 765 m2

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kocaeli İli, Körfez İlçesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

….

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge,

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yapım işleinde benzer iş grupları tebliği" nde yer alan B- III Grubu İşler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

Belge Adı

Açıklama

İnşaat Mühendisliği

Bölümü mezunu olan şahısların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 22.05.2024 tarihinde yapıldığı ve 13 isteklinin e-teklif verdiği, 10.07.2024 tarihli 1 no’lu ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ENS Altyapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise MOC Mühendislik İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği ardından 07.08.2024 tarihli 2 no’lu ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar alındığı, yeni komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ENS Altyapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak ise başvuru sahibi CNR Oto İnşaat Anonim Şirketinin belirlendiği,

Başvuru sahibi isteklinin 12.08.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu 14.08.2024 tarihinde idarenin kararı ile şikâyet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin 20.08.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyete konu edilen ihalenin Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle 22.05.2024 tarihinde gerçekleştirilen “Kocaeli Körfez Kuzey ASM (9 AHB) Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesi olduğu,

Başvuru sahibi istekli tarafından, idarece şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmenin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığını, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ENS Altyapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ticari işletmeden sermaye şirketine (limited şirkete) tür değişikliği yolu ile dönüştüğünü ve bu hususun 14.06.2023 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilmiş olduğunu ifade etmekte bu hususun şikâyete konu ihalenin ihale tarihi ile anılan isteklinin beyan etmiş olduğu iş deneyim belgeleri göz önüne alındığında anılan isteklinin tek hâkim ortağı Enes Akdeniz’e ait iş deneyim belgesinin kullanmasının mevzuata aykırı olduğunu -iş deneyim belgesini kullanılabilmesi için geriye doğru 1 yıl süreyle kesintisiz olarak %50 ‘den fazla hissesine sahip olunması şartı ve mezuniyet belgesi açısından ihale tarihinden 5 yıl geriye doğru kesintisiz ortaklık oranını karşılamadığını- iddia etmektedir.

Bu itibarla, bahse konu iddiaya ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Ortak ve Yöneticilere Ait Bilgiler” bölümünün “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmının “Ortaklara Ait Bilgiler” ve “Yöneticilere Ait Bilgiler” satırlarında entegrasyonlar aracılığı ile erişilen belgeler kapsamında Enes Akdeniz’in şirketin tek ortağı ve 14.06.2023 tarihi itibariyle münferiden temsile yetkili müdür olduğu,

Söz konusu yeterlik bilgileri tablosunun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” bölümünün “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” kısmının “Mezuniyet Belgesi/Diploma” satırında entegrasyonlar aracılığı ile erişilen belge kapsamında şirketin tek ortağı ve müdürü Enes Akdeniz’in inşaat mühendisliği mezuniyet belgesini beyan ettiği, ancak diğer yandan “İş Deneyimine İlişkin Belgeler (Ortaklık Tespit Belgesi/Ortaklık Durum Belgesi)” satırının boş bırakıldığı herhangi bir belgenin beyan edilmediği görülmüştür.

İddia konusu edilen tür değişikliği ve Enes Akdeniz’in geriye doğru 1 yıl süreyle kesintisiz olarak şirketin %50‘den fazla hissesine sahip olması ile mezuniyet belgesinin ihale tarihinden 5 yıl geriye doğru kesintisiz ortaklık oranını karşılamadığına ilişkin olarak ticaretsicil.gov.tr adresinden yapılan sorgulama neticesinde Ticaret Sicil Gazetesi’nin incelendiği, bu kapsamda 14.06.2023 tarihinde yayımlanmış olan 10852 sayılı gazetede, Enes Akdeniz Ens Yapı İnşaat Ticari İşletmesinin Ens Altyapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi unvanı ile tür değişikliği yapıldığının tescil ve ilan edildiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatı kapsamında, tüzel kişiler tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu,

Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimi kapsamında Enes Akdeniz’e ait mezuniyet belgesini beyan etmiş olduğu ancak bu kapsamda tüzel kişiliğin 5 yıldır kesintisiz %51 ortağı olduğuna yönelik yukarıda aktarılan hüküm kapsamında herhangi bir belgenin sunulmadığı görülmüştür.

14.06.2023 tarih ve 10852 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde, ticari işletmenin tür değişikliği sonucu limited şirkete dönüştüğü, şirketin kuruluş tarihinin 14.06.2023 tarihi olarak tescil ve ilan edildiği görülmüş olup 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda aktarılan hususların şu şekilde düzenlendiği,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180’inci maddesinde “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmünün yer aldığı,

Yine aktarılan Kanun’un ticari işletmelerin tür değiştirmesine ilişkin “Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde ise “…(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.” hükmünün yer aldığı,

Bu çerçevede, ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm düzenlenmediği anlaşılmıştır.

Anılan Kanunda işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve bu belirtilen maddeler arasında “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü yer almadığından işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresi sonuna kadar bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü uyarınca adına belge sunulmuş bulunan gerçek kişi ticari işletmenin tüzel kişi isteklinin en az beş yıldır %51’inde fazla hissesine sahip olması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan tüm bu inceleme, tespit ve hukuki değerlendirmeler itibarıyla Enes Akdeniz Ens Yapı İnşaat ticari işletmesinin 14.06.2023 tarihinde tür değişikliği sonucu ENS Altyapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ne dönüştüğü ihale tarihinin 22.05.2024 tarihi olduğu bu tarihten geriye doğru 5 yıllık süre zarfında Enes Akdeniz’in ENS Altyapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin %51 ortağı olmasının imkân dâhilinde olamayacağı, şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre hukuk âleminde hayat bulduğu tarihin 14.06.2023 (Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan tarihi itibarıyla) tarihi olduğu, bu bağlamda başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmış olup isteklinin teklifinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 78.855,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiası kapsamında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 78.855,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ENS Altyapı İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.