KİK Kararı: 2024/UY.II-1138

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/035
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 11.09.2024
Karar No : 2024/UY.II-1138
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hüseyin Avni TÜRKTAN - İrm Yapı Limited Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 10. Bölge Müdürlüğü 102. Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1355804 İhale Kayıt Numaralı “Mardin - Nusaybin İlçesi Hasantepe Köyü Kumaftan ve Şekrin Dereleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 10. Bölge Müdürlüğü 102. Şube Müdürlüğü tarafından 11.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin - Nusaybin İlçesi Hasantepe Köyü Kumaftan ve Şekrin Dereleri” ihalesine ilişkin olarak Hüseyin Avni Türktan - İrm Yapı Limited Şirketi İş Ortaklığının 01.02.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.02.2023 tarih ve 78643 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 07.08.2024 tarihli ve 2024/MK-91 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/273-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde güncellendiğinde ihale konusu işte karşılanması gereken asgari iş deneyim oranının karşılanmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “ (1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

…olarak düzenlenir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinde “…(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “ (1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

c) (a) ve (b) bendi dışında kalan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin sözleşmesinin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

d) Alt yüklenici iş bitirme belgeleri, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin tarihi esas alınarak güncellenir.

…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Mardin - Nusaybin İlçesi Hasantepe Köyü Kumaftan ve Şekrin Dereleri

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2012A01-60 ( - Taşkın ve Rusubat Kontrolü)

d) Kodu:

e) Miktarı: Projesinde belirtilen ebatlarda 850 m U Kesit Betonarme Kanal, 5 adet Yol Geçiş Yapıları,U Kesit Betonarme Kanal ile Yol Geçiş Yapılarının her iki tarafına korkuluk yapılması,20 m çift taraflı taş tahkimat ,Betonarme Kanal için pvc barbakan ile kazı ve duvar arkası dolgu ve 7.00 x 2.00 m. ölçülerinde bir Alt Sel Geçidi (ASG ) işinden ibarettir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Hasantepe Mahallesi / Nusaybin Mardin” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin Devlet Su İşleri 10. Bölge Müdürlüğü 102. Şube Müdürlüğüne ait “Mardin - Nusaybin İlçesi Hasantepe Köyü Kumaftan ve Şekrin Dereleri” işi olduğu, 11.01.2023 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 2 isteklinin katıldığı, 27.01.2023 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Güler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibi Hüseyin Avni Türktan - İrm Yapı Limited Şirketi İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 29.03.2023 tarih ve 2023/UY.II-536 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “1)4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Güler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenmiş 13.10.2017 tarihli ve 25435-Y-KD-216-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek mevzuata uygun şekilde yeniden düzenlenmesi hususunda belgeyi düzenleyen DSİ 10. Bölge Müdürlüğü bildirim yapılmasına,” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 01.07.2024 tarihli ve E:2023/319, K:2024/2940 sayılı kararı üzerine alınan 07.08.2024 tarihli ve 2024/MK-91 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 29.03.2023 tarihli ve 2023/UY.II-536 sayılı kararının iptaline

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 01.07.2024 tarihli ve E:2023/319, K:2024/2940 sayılı kararı doğrultusunda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Güler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin bilgiler” sütununda “EKAP’ta kayıtlı olan iş deneyim belgesi” satırının doldurulduğu, bu kapsamda belgeye EKAP tarafından verilen sayının “25435-Y-KD-216-1” olarak beyan edildiği tespit edilmiştir.

EKAP üzerinden yapılan sorgulamada söz konusu belgenin DSİ 10. Bölge Müdürlüğü tarafından “Güler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına düzenlenmiş 13.10.2017 tarihli ve 25435-Y-KD-216-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, anılan belgede,

İşin adının “Kralkızı-Dicle Pompaj Sulaması 1.Kısım”,

İşin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “Kralkızı-Dicle Pompaj Sulaması 1. Kısım işinde P5 Pompaj Anakanalına bağlı yedek ve tersiyer kanallar ile bu yedek ve tersiyer kanallar üzerindeki sanat yapıları”

Esas işin sözleşme tarihinin “11.04.1994”

Alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tarihinin “10.08.2012”

Belge tutarının “67.122,91 TRY” olduğu tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde, iş deneyim belgelerinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işlere ilişkin olarak düzenleneceği, bu kapsamda “alt yüklenici iş bitirme belgesi”nin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla düzenleneceği,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde ise keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncelleneceği, alt yüklenici iş bitirme belgelerinin ise yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin tarihi esas alınarak güncelleneceği hükme bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncelleneceği açıklanmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 01.07.2024 tarihli ve E:2023/319, K:2024/2940 sayılı kararından, itirazen şikâyete konu 13.10.2017 tarihli ve 25435-Y-KD-216-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin 10.08.2012 tarihli alt yüklenicilik sözleşmesi esas alınmak suretiyle düzenlendiği, belge tutarının 67.122,91 TL olarak esas alınması gerektiği, bu kapsamda söz konusu belgenin ilgili mevzuatı çerçevesinde güncellenip itirazen şikayet başvurusunun sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, itirazen şikayete konu 13.10.2017 tarihli ve 25435-Y-KD-216-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin esas işin keşfindeki birim fiyatlar üzerinden (1993 yılı) ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlandığı ve söz konusu belge üzerindeki tutarın da 1993 yılı birim fiyatları ile hesaplandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile yapılan tespit ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgelerinin yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşme tarihi esas alınarak güncellenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte, somut belgede, belge tutarının 1993 yılı birim fiyatları dikkate alınarak belirlendiği dolayısıyla ilk önce alt yüklenicilik sözleşmesinin yapıldığı 10.08.2012 tarihi itibariyle güncel belge tutarının tespit edilmesi gerektiği (1993 yılı birim fiyatları dikkate alınarak güncelleme yapılması) sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 01.07.2024 tarihli ve E:2023/319, K:2024/2940 sayılı kararı da dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan Güler İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan 13.10.2017 tarihli ve 25435-Y-KD-216-1 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin ilk önce alt yüklenicilik sözleşmesinin imzalandığı 10.08.2012 tarihi itibariyle güncel değeri hesaplanıp daha sonra söz konusu tutar, alt yüklenici iş bitirme belgelerinin nasıl güncellenmesi gerektiğine yönelik ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin tarihi esas alınarak alt yüklenicilik sözleşmesinde yer alan %60 oranındaki tenzilat da uygulanmak suretiyle güncellendiğinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale konusu işte karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarının (11.000.000,00 TL) karşılandığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.