KİK Kararı: 2024/UY.II-1044

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/033
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 21.08.2024
Karar No : 2024/UY.II-1044
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kentsel Tasarım Restorasyon ve İnşaat A.Ş. - Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi - Rosan İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/304588 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı İstanbul Geneli Mezarlıklarında Revizyon, Çevre Düzenlemesi, Parselasyon, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından 15.04.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı İstanbul Geneli Mezarlıklarında Revizyon, Çevre Düzenlemesi, Parselasyon, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kentsel Tasarım Restorasyon ve İnşaat A.Ş. - Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi - Rosan İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 24.07.2024 tarihli ve 153811 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/832 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı, ancak ihale yetkilisince 17.05.2024 tarihinde ihalenin iptal edildiği, bunun üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, 27.06.2024 tarihli ve 2024/UY.II-824 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla ihalenin iptali işleminin iptaline karar verildiği, taraflarınca sözleşmeye davet yazısı beklenirken ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin tekrar iptal edildiği, ilgili kararda 2024/7 sayılı Tasarruf Tedbirleri Genelgesi’ne atıfta bulunulduğu, ancak ilgili komisyon kararındaki gerekçelerin anılan Genelge’deki düzenlemelerle ilgisinin bulunmadığı, ilk iptal gerekçesinde dile getirilen sebeplerle aynı olduğu, söz konusu ihale komisyonu kararı ile Kamu İhale Kurulu kararının etkisiz ve sonuçsuz bırakılmasının amaçlandığı,

Kamu İhale Kurumu internet sayfasında 2024/7 sayılı Tasarruf Tedbirleri Genelgesinde kamu ihalelerini ilgilendiren hükümlerinin neler olduğunun ve nasıl uygulanması gerektiğinin duyurulduğu, bu açıdan devam eden ihaleleri ilgilendiren iki husus bulunduğu, birincisinin “İhale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgisi olmayan unsurların dâhil edilmeyeceği,” ikincisinin ise “sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir.” şeklinde olduğu, mevcut ihalede iki hususa ilişkin hiçbir sebep bulunmadığı, ayrıca Kamu İhale Kurulunun 27.05.2024 tarihli ve 2024/DK.D-91 sayılı düzenleyici kararında da hangi ihalelerin iptal edilmesi gerektiğinin açıklandığı, Tasarruf Tedbirleri Genelgesi, Kamu İhale Kurumunun duyurusu ve 2024/DK.D-91 sayılı düzenleyici kararı dikkate alındığında, mevcut ihalenin doküman düzenlemelerinin söz konusu Genelge’yi ihlal etmediği,

İhalenin iptaline ilişkin alınan ilk kararın tarihinin (17.05.2024) Tasarruf Tedbirleri Genelgesinin yayınlandığı tarih olduğu, mevcut ihale ile söz konusu Genelge hükümleri arasında bağ kurulacaksa, bu bağın ilk iptal işleminde kurulması gerektiği, ancak genelge hükümlerinin ihale iptal kararının iptalinden sonra hatırlandığı,

İdare tarafından ihtiyacın bir kısmından vazgeçerek %30,48 oranında tasarruf sağlanacağı gerekçesine yer verildiği, ilgili gerekçenin Tasarruf Tedbirleri Genelgesi’ndeki hükümlerle ilgisinin bulunmadığı, bahse konu Genelge’de düzenlenmeyen hususlara ilişkin sübjektif iptal gerekçesi üretilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği ve kamu zararına sebebiyet vereceği, idarenin ihtiyacını abartılı belirlediği ve Tasarruf Tedbirleri Genelgesi sonrasında bu yanlışından döndüğü gibi bir durumun kamu mali yönetiminde kabul görmeyeceği, idarenin ihtiyacını belirleme sürecinin resmi belgelere dayandığı ve kesinlik arz ettiği, mevcut ihalede idarenin ihtiyacını etkileyen ve değiştirmeye mecbur bırakan bir durum bulunmadığı,

Mevcut işin zaruri bir kamu hizmeti niteliğinde olduğu, idarenin eksiltmeye gittiğini ifade ettiği işlerin sözleşmenin uygulanması sırasında ya da pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalede iş artışı yoluyla yaptırılması gerekeceği, miktarının azaltıldığı ve tamamen vazgeçildiği iddia edilen imalatların tamamının mezarlık hizmetlerinin ayrılmaz parçası olduğu, ayrıca işin süresinin 420 gün olduğu, işin belli bir proje bütünlüğü içeresinde gerçekleştirilecek iş olmadığı, 420 günlük süre içerisinde meydana gelebilecek tüm ihtiyaçların karşılanması amaçlandığı, dolayısıyla işin belli bir kısmından vazgeçildiği iddiasının afaki olduğu,

Birim fiyatlı işlerin doğası gereği ihtiyaç miktarında artış ve azalışlar olabileceği, ihale mevzuatında bu durumun çözümünün mevcut olduğu, iş artışı ve azalışı, yeni birim fiyat teşkili düzenlemeleri uyarınca ihtiyacın karşılanabileceği, bu açıdan iş azalışı olarak dile getirilen gerekçenin temelsiz olduğu,

İdarenin her iki iptal kararında yer verdiği gerekçelerin esasen aynı olduğu, ikinci iptal işleminde idarece bir orana yer verildiği, miktarı azaltılan ve tümüyle yapımından vazgeçilen iş kalemlerinin ismen sayıldığı, yasal iş artış ve azalış sınırı üzerinde %30,48’lik bir azalış oranının gösterildiği, bu durumun Kamu İhale Kurulu kararındaki gerekçeleri karşılamak amacıyla şeklen ve usulen gerçekleştirildiği, işin merkezinde bulunan iş kalemlerinin neden azaltıldığı, vazgeçilenlerden neden vazgeçildiği, bu azalış ve vazgeçişlerin nasıl mümkün olacağı hususlarına açıklık getirilmediği, ilk iptal gerekçesinde yer alan “hazır lahit miktarından daha fazlasına ihtiyaç duyulduğu” hususuna hiç yer verilmediği, iş azalışı bakımından yasayla tanımlanmış çözüm yolu bulunurken iptale başvurulmasının hukuksuz olduğu, ayrıca mevcut ihalenin yaklaşık maliyetinin 586.724.391,03 TL, taraflarının teklifinin 476.808.460,88 TL olduğu, mevcut ekonomik şartlar dahilinde sonraki ihalenin idareyi çok daha yüksek bir maliyetle karşı karşıya bırakacağı, bu açıdan idarenin gerçek amacının 2024/UY.II-824 sayılı Kamu İhale Kurulu kararını etkisiz bırakmak olduğu,

İdare tarafından önce 2024/UY.II-824 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının gereğini yerine getirmek için iptal işleminin iptal edilmesi ve ihale sürecinin devamına karar verilmesi, sonrasında yeni iptal gerekçesi aşamasına geçilmesi gerektiği, ancak ilgili karar uygulamadan doğrudan yeni iptal gerekçesinin açıklandığı,

İptal gerekçelerinin kabul edilmesi halinde Tasarruf Tedbirleri Genelgesi’ne aykırı düzenleme bulunmamasına rağmen, soyut gerekçelerle iptal edilen ihalelerin Kamu İhale Kurumu tarafından denetlenmesinin mümkün olmayacağı,

İdare tarafından ihale dokümanındaki hangi düzenlemenin Tasarruf Genelgesi’ndeki hangi hükmü ihlal ettiğinin açık biçimde ortaya koyulması, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında olmayan, sonradan ortaya çıkan hangi olguların ihtiyacın azaltılmasına veya bir kısmından vazgeçilmesine idareyi mecbur bıraktığının açıklanması, azaldığı veya vazgeçildiği iddia edilen imalatların nitelikleri itibariyle sözleşmenin ana unsurunu mu teşkil ettiği, yoksa teferruat niteliğinde, tercihe dayalı unsurlardan mı olduğunun izah edilmesi, bu değişikliklerin sözleşmenin iş artışı ve azalışı, yeni birim fiyat oluşturulması gibi hükümlerle çözüme kavuşturulmasının mümkün olup olmadığının ispatlanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “…İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

…

(5) Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir…” hükmü,

17 Mayıs 2024 tarih ve 32549 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan tasarruf tedbirlerine ilişkin 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde,

“…GENEL İLKELER

Kamu kurum ve kuruluşları kendi kuruluş mevzuatında belirtilen faaliyet alanları ile doğrudan ilgili olmayan herhangi bir harcama veya taahhütte bulunmayacak, ihale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgisi olmayan unsurları dâhil etmeyeceklerdir.

…

DİĞER HUSUSLAR

…

Bu Genelgenin uygulanması ile ilgili olarak tüm kamu kurum ve kuruluşları tarafından gereken tedbirler alınacak, her kademedeki yönetici tasarruf ilkelerinin uygulanmasından sorumlu olacaktır.

…

Bu Genelgede belirtilen hükümler hilafına ortaya çıkabilecek zorunlu ihtiyaçların karşılanabilmesi veya izin gerektiren durumlar için bakanlıklar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar ile diğer idareler bakımından Cumhurbaşkanlığından, il özel idareleri bakımından İçişleri Bakanlığından, belediyeler bakımından Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığından izin alınacaktır. Ancak kamu idareleri Cumhurbaşkanlığından izin talebinde bulunmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe Başkanlığından görüş alacaktır. Bakanlıkların merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatları, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları bakımından istenecek izin talepleri münhasıran bakan veya Genelgenin uygulanmasından sorumlu bakan yardımcısı tarafından hassasiyetle değerlendirildikten sonra gönderilecektir. İl özel idareleri ve belediyeler bakımından izin ilgili bakan veya Genelgenin uygulanmasından sorumlu bakan yardımcısı tarafından verilecektir.

Bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve bu Genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir.

Genelgenin yayımından önce yürürlükte bulunan mevzuat çerçevesinde, bu Genelge kapsamına giren hususlarla ilgili münferit olarak izin alınmış iş ve işlemler için bu Genelgenin yayımı tarihinden itibaren 3 ay içerisinde yeniden izin alınacaktır...” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024 Yılı İstanbul Geneli Mezarlıklarında Revizyon, Çevre Düzenlemesi, Parselasyon, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): RY201635003

d) Kodu:

e) Miktarı:

293 adet iş kaleminden oluşan, İstanbul Geneli Mezarlıklarında Revizyon, Çevre Düzenlemesi, Parselasyon, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ek_1 Çalışma mahalleri listesinde belirtilen yerler” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle elektronik ortamda gerçekleştirilen “2024 Yılı İstanbul Geneli Mezarlıklarında Revizyon, Çevre Düzenlemesi, Parselasyon, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi” olduğu anlaşılmıştır.

17.05.2024 tarihinde idarece EKAP üzerinden ihaleye teklif veren isteklilere “İhale Yetkilisince İptal Edilen İhale Kararının Bildirilmesi” konulu yazının tebliğ edildiği, ilgili yazı ekinde ihale komisyonu kararının yer aldığı, buna göre ihale komisyonu tarafından Bilge Can İnşaat Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat tutarının yetersiz olması gerekçesiyle, Bertoğlu İnşaat Ltd. Şti. - Er-Ka Mühendislik Müteahhitlik Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağın iş hacmine ilişkin kriteri sağlamaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Kentsel Tasarım Restorasyon ve İnş. A.Ş. - Barış Mühendislik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Rosan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ancak ilgili kararın ihale yetkilisi tarafından onaylanmadığı, söz konusu tebligat ekinde yer alan “İhale İptal Gerekçesi” başlıklı belgeden, bahse konu ihalenin özetle iş kapsamında yaptırılacak hazır lahit miktarından daha fazlasına ihtiyaç duyulması, bütçe dengesinin sağlanması için acil olmayan basit onarım kalemlerinin ertelenmesi, ihtiyaç duyulan gasilhane ve mezarlık idari binalarına ilişkin Teknik Şartname’de bina projelerinin bulunmaması, dolayısıyla ihale konusu işin amacına uygun olarak ihale dokümanında belirtilen şartlarda gerçekleştirilmesi imkânının kalmaması gerekçeleriyle iptal edildiği görülmüştür.

İhalenin iptaline ilişkin olarak başvuru sahibi Kentsel Tasarım Restorasyon ve İnş. A.Ş. - Barış Mühendislik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Rosan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından, ayrıca hem ihalenin iptaline hem de teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak diğer bir istekli Bertoğlu İnşaat Ltd. Şti. - Er-Ka Mühendislik Müteahhitlik Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından da Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, ilgili başvurular sonucunda ihalenin iptalinin yerinde olmadığı iddiasına ilişkin olarak 27.06.2024 tarihli ve 2024/UY.II-824, 2024/UY.II-825 sayılı Kurul kararları ile ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İlgili Kamu İhale Kurulu kararlarının bahse konu isteklilere 04.07.2024 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği görülmüştür.

Akabinde, idarece 19.07.2024 tarihinde EKAP üzerinden ihaleye teklif veren isteklilere “Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali” konulu yazının tebliğ edildiği, ilgili yazı ekindeki ihale komisyonu kararında “…Kamu İhale Kurumunca alınan 27.06.2024 tarih ve 2024/UY.II-824 ve 825 sayılı düzeltici işlem kararlarını uygulamak üzere; ihale yetkilisinin 10.07.2024 tarih ve 1956 sayılı oluru ile yeniden toplanan ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde;

Tasarruf tedbirlerine ilişkin 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi 17.05.2024 tarihli ve 32549 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup, söz konusu Genelgede kamu kaynaklarının maksadına uygun ve azami tasarruf prensiplerine riayet edilerek kullanılması gerektiği belirtilerek, tüm kamu kurum ve kuruluşları tarafından gereken tedbirlerin alınması ve her kademedeki yöneticinin tasarruf ilkelerinin uygulanmasından sorumlu olduğu açıklanmıştır. Ayrıca Mali Hizmetler Daire Başkanlığı’nın "Tasarruf Tedbirleri Genelgesi" konulu yazısı da 28.06.2024 tarihinde Daire Başkanlığımıza ulaştırılmıştır. Bu genelge uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda, yeni mezarlık alanlarının oluşturulması için yapılacak çalışmalar ile can ve mal emniyeti açısından yapılması zorunlu imalatlar haricinde, mevcut ihalede yapılması planlanan bazı iş kalemlerinin miktarının azaltılması (ferforje, bazı sert zemin imalatları, beton duvar, taş duvar, küfeki taşından duvar, çeşitli demir imalatları, panel çit, beton direkli çit, ahşap bank, çöp kovası, döküm çeşme, hazır çim vb.) diğer bazı iş kalemlerinin de tamamen yapılacak işler listesinden çıkarılması (traverten levha, andezit levha, andezit küptaş, granit küptaş, mozayik parapet, bazalt plak, kayrak taşı, renkli taban tuğla, gebze taşı, renkli pres harpuşta, doğal taş harpuşta, ahşap kameriye, sundurma gölgelik, beton çiçeklik, muhtelif ağaç-çalı ve çiçek, fidan çukuru açılması, fidan diplerine kazık çakılması vb.) gerekmiştir. Bu gerekçeye istinaden yeniden yapılan hesaplamada oluşan maliyetin halihazırdaki ihale konusu işin maliyetinden %30,48 daha az olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda bahsedilen hesaplamalar doğrultusunda ihale konusu işin maliyetinde meydana gelen azalma dikkate alındığında, mevcut koşullar altında tasarruf genelgesine uygun bir sözleşme imzalama ve uygulama imkânı kalmamıştır. Dolayısıyla ihaleye konu edilen ihtiyacın uygunluğu, yerindeliği veya gerekliliği noktasında yetki ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarelerde olduğu, bu doğrultuda ihalelerin Genelge hükümlerine uygunluk yönünden değerlendirilerek ihalelere ilişkin işlem tesis etme yükümlülüğü ve sorumluluğu ilgili idarelere ait bulunduğundan; yukarıdaki hesaplamalara uygun olarak tasarruf tedbirleri doğrultusunda ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek suretiyle değişen maliyetler ve yeniden belirlenen iş kalemlerini kapsayacak şekilde yeni bir ihale düzenlenmesi zorunluluğunun ortaya çıktığı görülmektedir.

Bütün bu gerekçe ve nedenlerle, mevcut ihalenin 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ve bu Genelgenin uygulanmasını düzenleyen DK-91 sayılı Kamu İhale Kurumu kararı uyarınca iptal edilmesi gerekliliği hasıl olmuştur…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bunun üzerine başvuru sahibi Kentsel Tasarım Restorasyon ve İnş. Şti. - Barış Mühendislik İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Rosan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihalenin tekrar iptal edilmesine yönelik gerekçelerin yerinde olmadığı iddialarıyla doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

19.07.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararında özetle; 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca bazı iş kalemlerinin miktarının azaltılacağı, bazı iş kalemlerinin yapılacak işler listesinden tamamen çıkarılacağı, bu açıdan yeni yaklaşık maliyetin mevcut ihalenin maliyetinden %30,48 daha az olacağı hususunun iptal gerekçesi olarak belirtildiği görülmüştür.

İnceleme kapsamında, 14.08.2024 tarihli ve 2024/62796116 sayılı yazı ile ihaleyi gerçekleştiren idareden “yaklaşık maliyetin iptal gerekçesinde belirtilen oranda azalacağı yönündeki gerekçeye ilişkin bir hesaplama/tespit bulunup bulunmadığı” hususunda bilgi ve belgeler talep edilmiş olup, idare tarafından 15.08.2024 tarihli ve 1454266 sayılı yazı ile “Yaklaşık Maliyet Değişim Hesap Cetveli” başlıklı belgenin EKAP’a yüklendiği görülmüştür.

İlgili belge incelendiğinde, ihale kapsamında gerçekleştirilecek 293 adet iş kalemi içerisinden toplam 77.671.007,16 TL tutarındaki 33 iş kaleminin yapılacak işler listesinden tamamen çıkarılacağı, 50 iş kaleminde ise miktar azaltılacağı, yeni miktarlara göre ilgili iş kalemleri tutarında 101.172.820,37 TL azalış olacağı, sonuç olarak toplamda yaklaşık maliyetin 178.843.827,53 TL (77.671.007,16 + 101.172.820,37) tutarında azalacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca iş kapsamından tamamen çıkarılacak ve miktarı azaltılacak kalemlerin iptal gerekçesinde belirtilen kalemlerle uyumlu olduğu görülmüştür.

İdarece 19.07.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararında 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca bazı iş kalemlerinin miktarının azaltılacağı, bazı iş kalemlerinin ise yapılacak işler listesinden tamamen çıkarılacağı, bu doğrultuda yaklaşık maliyetin %30,48 oranında azalacağı hususunun iptal gerekçesi olarak belirtildiği, söz konusu genelgenin Resmi Gazete’de 17.05.2024 tarihinde yayımlandığı dikkate alındığında gelinen aşamada idare tarafından oluşan yeni şartlara göre değerlendirme yapıldığı, yapılan değerlendirmeye dayanak hesaplamalarda yaklaşık maliyetteki azalış oranının somut olarak açıklandığı, başvuru sahibinin iddia ettiği üzere mevcut ihalede iş eksilişi hükümlerinin uygulanma imkanı bulunmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen ihalelerin anılan Genelge hükümlerine uygunluk yönünden değerlendirilerek ihalelere ilişkin işlem tesis etme yükümlülüğü ve sorumluluğunun ilgili idarelerde bulunduğu göz önüne alındığında, idarece tesis edilen işlemin ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.