KİK Kararı: 2024/UY.I-654

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/019
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 16.05.2024
Karar No : 2024/UY.I-654
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yb Madencilik İnşaat Taşımacılık Temizlik Petrol Tic. San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kahramanmaraş Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/245921 İhale Kayıt Numaralı “Kuzey İlçeleri Asfalt Yama Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 26.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuzey İlçeleri Asfalt Yama Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Yb Madencilik İnşaat Taşımacılık Temizlik Petrol Tic. San. Ltd. Şti.nin 05.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 24.04.2024 tarih ve 141920 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.04.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/513 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’de “sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri açıklama istenilmeksizin reddedileceği”nin düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar doğrultusunda sınır değerin, yaklaşık maliyetin %120’sinin üzerindeki ve %40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın belirlendiği, dolayısıyla idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyetin ihalenin kazananını belirlemede önemli rol oynadığı,

İdare tarafından önceki yıl gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye benzer bir ihalede yaklaşık maliyete esas olmak üzere kendilerinden de iş kalemi bazında fiyat teklifi alındığı, başvurularının ekinde yer verdikleri 2023 yılında gerçekleştirilen ihaleye ait analizden görüleceği üzere yamanın ton fiyatının %25 kâr dâhil 2024 yılı Ocak ve Şubat ayları Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) endeksleri ile güncellenmiş tutarının 1.913,11 TL olduğu, ihalenin yaklaşık maliyetinin 88.438.750,00 TL olduğu göz önüne alındığında yama ton fiyatının 3.537,55 TL olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, aynı idarenin 2023 yılında yaptığı asfalt yama ihalelerinde yamanın ortalama ton fiyatının 1.600,00 TL dolaylarında olduğu, ülkemizdeki enflasyon artış oranının %120 düzeyinde olmadığı, bu sebeple yaklaşık maliyet belirlenirken hukuka ve gerçeğe aykırı işlem tesis edildiği, yaklaşık maliyetin %120’sinin üzerinde kalarak sınır değer hesabına katılmaması gereken tekliflerin, yaklaşık maliyetin hatalı şekilde yüksek hesaplanması sonucu sınır değer hesabına katıldığı ve sınır değeri yükselttiği,

Sınır değerin altındaki tekliflerin açıklama istenilmeksizin reddedileceği ihalelerde, grup şirketler tarafından sınır değeri yükseltme amaçlı anlaşmalı teklif verildiği, söz konusu ihalede de 12 istekli tarafından yaklaşık maliyetin üzerinde ancak %120 sınırının altında, her biri, bir önceki teklifin %1’i ve yaklaşık maliyetin %14 ila %15 üzerinde olacak şekilde teklif sunulduğu, bu şekilde sınır değerin altı milyon lira daha yüksek hesaplanmasının ve ihaleyi kazanan isteklinin değişmesinin sağlandığı, isteklilerce ortak fiyat belirlenmesi ve fiyat anlaşması yapılması hususlarında ihale hukukunda Danıştay tarafından içtihat haline getirilen “kuvvetli karine” şartının arandığı ancak hâlihazırda sınır değerin değiştirilmesi amacı ile firmalar arasındaki anlaşmaya ilişkin oluşmuş bir içtihat bulunmadığı, bu durumun yarışma şartları ile oluşan fiyatlara göre belirlenecek sınır değer üzerinden ihaleyi sonuçlandırmak yerine manipüle edilmiş sınır değerin üzerinde kalan yüksek fiyatlı teklif sahibi isteklilere işi yaptırmak zorunda kalınmasına neden olduğu,

İhale komisyonunun, ihalenin temel ilkelere uygun bir şekilde rekabet şartları içerisinde gerçekleştirilmesini sağlamakla mükellef olduğu, yaklaşık maliyetin %14-15 üstünde ve %1’lik dilim içerisine sıkışmış tekliflerin varlığı karşısında ihale komisyonunca hayatın olağan akışına aykırı olan durumun farkına varılması ve kamu yararı gözetilerek harekete geçilmesi gerekirken şikâyetlerinin reddedildiği,

İdarenin yaklaşık maliyet hesabındaki açık hatası nedeniyle sınır değerin ihale sonucunu etkileyecek şekilde değiştiği, bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği, benzer konuda ihalenin iptaline yönelik Kurul kararı bulunduğu,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemeler gereğince idarenin yaklaşık maliyetin tespiti sırasında iş kaleminin analizini isteklilere göndererek her bir analiz girdisi yönünden ve nihayetinde iş kaleminin tamamı yönünden teklif almasının hukuka aykırı olduğu, söz konusu Yönetmelik hükmü gereğince kamu kurumlarında güncel rayiç fiyatı bulunmayan özel pozlar ve malzeme kalemleri için piyasa fiyat araştırması yapılması gerektiği, rayici kamu tarafından açıklanmış olan analiz girdileri için isteklilerden fiyat sorulmasının mevzuata aykırı olduğu,

Netice itibarıyla, yaklaşık maliyetin hatalı belirlenmesinin ve ortak irade ile grup halinde hareket eden firmaların sınır değeri yukarı yönlü değiştirme amaçlı hareketlerinin sonucunda Kanun’un temel ilkelerinin ihlal edildiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

...

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Mezkûr Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

…

f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, katma değer vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini,

… ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

…

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle aşağıda yer alan çalışmaların yapılması gereklidir:

a) Arazi ve zemin etüdünün yapılması; uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde arazi ve zemin etüt çalışmalarının; ön ve/veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise, mümkün olan arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunludur.

b) Proje zorunluluğu; bina işlerinde uygulama projesi, diğer işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımları için uygulama projesi, yapılamayan kısımları için kesin proje; doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işler ile ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön ve/veya kesin projenin hazırlanması ve yaklaşık maliyetin söz konusu projelere dayanılarak hesaplanması gerekir.

c) Mahal listesi hazırlanması; ön, kesin veya uygulama projelerine dayalı olarak, işin bünyesindeki imalat kalemlerinin adını ve yapılacağı yerleri gösteren ve yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas teşkil eden mahal listeleri hazırlanır.

ç) Metraj listelerinin hazırlanması; ihale konusu işe ait proje ve mahal listelerindeki ölçü ve tariflere göre işin bünyesine giren imalatların hangi kısımda ve ne miktarda yapılacağının belirlenmesi amacıyla; anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde iş kalemi ve/veya iş grubu, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde ise iş kalemi şeklinde metraj listeleri düzenlenir.

d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;

a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,

c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,

ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,

esas alınır.

(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(3) İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “(1) İş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde tespit edilen imalat miktarlarının, Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre belirlenen ve yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutar KDV hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin hesap cetveli ve icmal tablosu hazırlayanlarca imzalanmak suretiyle ihale onay belgesine eklenir.

(3) Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

…

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ihalelerde ikinci fıkranın (a) veya (b) bendindeki seçeneklerden birisinin kullanılması zorunludur.

(5) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif açıklama istenilmeksizin reddedilecek tekliflere ilişkin alımlar listesinde yer alan işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.” hükmü,

Mezkûr Yönetmelik’in “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır.

(3) Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden e-teklif şeklinde gönderilmeyen teklifler kabul edilmez.

(4) (Mülga fıkra: 30/11/2021-31675 R.G./2. md.; yürürlük: 20/12/2021)

(5) e-teklifler EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlanır ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde teklif mektubu eklerinin her bir kısım için, ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise yeterlik bilgileri tablosunun her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir.

(6) Geçici teminat mektupları Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınır ve mektuba ilişkin ayırt edici numara yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir. Bu maddeye uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları geçerli kabul edilmez. Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin bilgiler de aynı şekilde yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir.

(7) (Mülga fıkra: 29/12/2022-32058 R.G./4.md., yürürlük: 13/1/2023)

(8) Tekliflerin açılması ve değerlendirilmesine ilişkin tutanaklar EKAP üzerinde hazırlandıktan sonra, çıktısı alınarak ihale komisyonu üyeleri tarafından imzalanır ve her oturum kapatılmadan önce bilgiler EKAP’a kaydedilir.

…

(10) İhale komisyonu tarafından 60 ıncı madde kapsamında seçilen yönteme bağlı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır:

a) Aşırı düşük tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedileceği ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.

…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “… 45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin %120’sinin üzerindeki ve %40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır…” açıklaması,

05.03.2024 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 15’inci maddesinde “İhalede Uygulanacak Sınır Değer Katsayısı (N): 1,20

Sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri açıklama istenilmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kuzey İlçeleri Asfalt Yama Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 25.000 ton Kuzey İlçeleri Asfalt Yama Yapım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kahramanmaraş İli Kuzey İlçelerindeki (Afşin, Elbistan, Ekinözü ve Nurhak) Yol Ağına Dahil olan Mahalle Yollar.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri açıklama istenilmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,20” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetveli idare tarafından aşağıda yer verildiği şekilde düzenlenmiştir.

A

B

Sıra No

İş Kalemi No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Ölçü Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)

Tutarı (Para birimi belirtilerek)

1

Bitümlü Sıcak Karışım Malzeme İle Asfalt Yaması Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Bitüm ve Malzeme Dahil) (Nakliyeler, Astar/Yapıştırıcı ve Her şey Dahil)

ton

25.000

TOPLAM TUTAR(K.D.V Hariç)

Yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı iddiasına ilişkin inceleme, tespitler ve hukuki değerlendirme:

Başvuruya konu ihalenin 25.000 ton asfalt yama yapım işi olduğu, 05.03.2024 tarihli İhale İlanı ile İdari Şartname’de sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin açıklama istenilmeksizin reddedileceğinin düzenlendiği, 26.03.2024 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin sınır değerin altında olduğu gerekçesiyle reddedildiği, ihalenin sınır değerin üzerindeki ilk teklif sahibi istekli olan MRG Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede yaklaşık maliyete esas birim fiyat analizinde, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2024 yılı Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine ait Birim Fiyat Listesi’nde yer alan birim fiyatlar; Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yayımlanan 2024 yılı İnşaat ve Tesisat Birim Fiyatları listesinde yer alan rayiç fiyatlar ile Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (TÜPRAŞ) tarafından yayımlanan 13.02.2024 tarihli bitüm fiyatının kullanıldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden yaklaşık maliyetin yani ihale konusu işin öngörülen bedelinin, ihale yapılmadan (ihale onay belgesi düzenlenmeden) önce mevzuatta belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi (KDV) hariç olmak üzere idare tarafından hesaplanacağı ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine esas fiyat ve rayiçlerin tespitinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinde yer verilen yöntemlerin herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihalenin yaklaşık maliyetinin idarece hesaplanan miktarlar ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde yer verilen fiyat ve rayiçler esas alınarak belirlendiği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sınır değeri yukarı yönlü değiştirme amaçlı anlaşmalı teklif verildiği iddiasına ilişkin inceleme, tespitler ve hukuki değerlendirme:

Söz konusu iddiaya ilişkin olarak, ihale işlem dosyasında ve Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) veri tabanında yer alan isteklilerin ortakları, yöneticileri, e-teklifi imzalayan imza yetkilileri, adresleri, ihale dokümanın indirildiği IP adresleri ile e-tekliflerin gönderildiği IP adresleri ve elektronik geçici teminatlarına (e-GTM) ilişkin bilgiler istekliler arasında herhangi bir bağ bulunup bulunmadığı bakımından incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde, anılan Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ifade edilmiş; aynı Kanun’un 17’nci maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerinde rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek yasak fiil ve davranışlar arasında sayılarak söz konusu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında mezkûr Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Bununla birlikte ihalelerde, isteklilerce gerçekleştirilen eylemlerin söz konusu bentler kapsamında yasak fiil ve davranış olarak nitelendirilebilmesi için birden fazla eylemin birlikte değerlendirilmesi ve irade birliği çerçevesinde birlikte hareket edildiğine dair güçlü kanıtların bulunması gerekmektedir.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde başvuru sahibi Yb Madencilik İnşaat Taşımacılık Temizlik Petrol Ticaret Sanayi Ltd. Şti., Bölükbaşı Taşımacılık İnşaat Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti., Güven Karaman-Alpaslan Teknik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından aynı IP adresinden (95.) ihale dokümanının indirdiği ve Yb Madencilik İnşaat Taşımacılık Temizlik Petrol Ticaret Sanayi Ltd. Şti. tarafından yine aynı IP adresinden (95.) teklif verildiği,

İlpet Petrolcülük İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., Atm Yol İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. ile İbm İnşaat İthalat İhracat A.Ş. tarafından aynı IP adresinden (78.) ihale dokümanının indirdiği ve Atm Yol İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yine aynı IP adresinden (78.) teklif verildiği anlaşıldığından anılan isteklilerin irade birliği içinde örtülü hareket ettiklerine dair karine oluştuğu dolayısıyla anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (a), (b) ve (d) bendi hükümlerine aykırı hareket ettiği anlaşılan istekliler hakkında idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi kapsamında işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, ihaleye katılan diğer isteklilerin ortaklarının, yöneticilerinin ve e-teklifi imzalayan yetkililerinin farklı kişiler olduğu, aynı adreste ikamet eden istekli bulunmadığı, aynı banka şubesinden e-GTM alan isteklilerin bulunduğu görülmekle birlikte söz konusu hususun tek başına anılan isteklilerin irade birliği içinde hareket ettiği ve birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabilecekleri yönünde yeterli karine oluşturacak nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu istekliler bakımından yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.1’inci maddesinde yer alan açıklamalar doğrultusunda ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklif tutarlarının sınır değer hesabına dâhil edilmesi gerektiği, ihalede sınır değerin bu şekilde belirlendiği, ihalenin ilk oturumu sonrasındaki aşamalarında meydana gelen tekliflerin değerlendirilmesine yönelik değişikliklerin sınır değer hesabında dikkate alınmadığı, yapılan inceleme neticesinde, 6 isteklinin ihalede ortak harekette bulunduklarının tespit edildiği ve bu istekliler arasında başvuru sahibi Yb Madencilik İnş. Taş. Tem. Pet. Tic. San. Ltd. Şti.nin de bulunduğu, ilgili mevzuat hükümleri gereği bu isteklilerin ihale dışı bırakılacakları ve haklarında mevzuatta öngörülen yaptırımların idarece uygulanacağı, anılan 6 isteklinin teklifleri haricinde ihaleye teklif veren 16 istekli bulunduğu, ayrıca yaklaşık maliyete ilişkin iddianın da yerinde olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin ihalenin iptal edilmesi gerektiğine yönelik iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin tüm iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Yb Madencilik İnşaat Taşımacılık Temizlik Petrol Ticaret Sanayi Ltd. Şti., Bölükbaşı Taşımacılık İnşaat Taahhüt Tic. San. Ltd. Şti., Güven Karaman-Alpaslan Teknik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı, İlpet Petrolcülük İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., Atm Yol İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. ile İbm İnşaat İthalat İhracat A.Ş.nin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi kapsamında ihale dışı bırakılmaları ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.