KİK Kararı: 2024/UY.I-1726 (25 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/049
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 25.12.2024
Karar No : 2024/UY.I-1726
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fetih Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı, Kızılırmak Mah. 1443. Cad. No: 5 06530 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1231048 İhale Kayıt Numaralı “Hisarcık Dekapaj Sahası 1250 kVa Trafo Merkezi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Tesis Mühendislik Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 17.10.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hisarcık Dekapaj Sahası 1250 kVa Trafo Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Fetih Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 18.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2024 tarih ve 172866 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1600 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, limited şirketi üzerinden ve aynı zamanda Mehmet Veysi Can’ın kendine ait şahıs şirketi üzerinden, aynı ihaleye birden fazla teklif verilmesi nedeniyle yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu gerekçesiyle, kendisinin ve Mehmet Veysi Can’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin son teklif verme tarih ve saatinin “15.10.2024 -10:30” olarak ilan edildiği, ihale tarihinde 10:02’de Mehmet Veysi Can olarak teklif verildiği, 17.10.2024 tarihinde saat 11:52’de ekap@kik.gov.tr mail adresinden ...@gmail.com mail adresine ''Ötelenen İhalelere İlişkin Bilgilendirme Maili'' başlıklı bir mail gönderildiği, bu mailde, EKAP’ta yaşanan teknik sorunlar nedeniyle, ihalelere teklif verilmesi ile ilgili aksaklıklar yaşandığının tespit edildiği ve ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve ihaleye teklif veremeyen firmaların olası hak kayıplarının önlenmesi amacıyla ihalenin 17.10.2024 tarihi saat 16:00’ya ertelendiği hususlarına yer verildiği, bu nedenle 15.10.2024 tarihinde yapılması gereken ihalenin geçersiz olduğu düşünülerek 17.10.2024 tarihinde saat 15:54’te Fetih Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. olarak teklif verildiği, her iki teklif bedelinin aynı olduğu, farklı tarih ve saatlerde yapılan ihaleye aynı tutarda teklif verilmesinin, idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen hüküm kapsamında değerlendirildiği ve geçici teminatının iade edilmediği, 4734 sayılı Kanun'un 17’nci ve 58’inci maddelerinde, ihaleden yasaklanmayı gerektirecek yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişilerin ihaleden yasaklanmaları yanında geçici teminatlarının da irat kaydedileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığından geçici teminatının serbest bırakılarak iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Hisarcık Dekapaj Sahası 1250 kVA Trafo Merkezi Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):2016B00-2543-228454 (-Hisarcık Dekapaj Sahası 1250 kVA Trafo Merkezi)

…

e) Miktarı: Emet Bor İşletme Müdürlüğü Hisarcık Dekapaj Sahası 1250 kVA Trafo Merkezi Yapım İşini kapsar. 1 Adet (Ekteki Teknik Şartname ve Projelere göre)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Hisarcık-KÜTAHYA” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin “Hisarcık Dekapaj Sahası 1250 kVa Trafo Merkezi Yapım İşi” olduğu, 30 adet ihale dokümanının indirildiği ihalenin 17.10.2024 tarihinde yapıldığı ve ihaleye 19 isteklinin katıldığı, 31.10.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile teklif tutarları sınır değerin altında olan 6 isteklinin teklifinin açıklama istenilmeksizin reddedildiği, başvuru sahibi Fetih Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin ve Mehmet Veysi Can’ın teklifinin “hem şahıs şirketi hem de limited şirket üzerinden aynı ihaleye ilişkin olarak birden fazla teklif verildiği” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Mehmet İzgi üzerinde bırakıldığı, Agon Enerji Elek. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İlan edilen ihale tarihinin 15.10.2024 günü, saat 10:30 olduğu, bu tarihte Mehmet Veysi Can’ın teklif verdiği, ancak e-teklif değerlendirme işlemine geçildiğinde, idareye EKAP’ta ilgili modülün durdurulduğu uyarısının geldiği ve ihalenin 17.10.2024 günü, saat 16:00’ya ertelendiğinin EKAP üzerinden görüldüğü, 15.10.2024 tarihinde Kredi Kayıt Bürosu A.Ş. (KKB) sisteminden kaynaklanan teknik sorunlar nedeniyle bazı isteklilerin geçici teminat mektubu bilgilerinin EKAP’a iletilmesinde aksaklıklar yaşandığı ve isteklilere ''Ötelenen İhalelere İlişkin Bilgilendirme Maili''nin gönderildiği, bu mail ile ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve ihaleye teklif veremeyen firmaların olası hak kayıplarının önlenmesi amacıyla da ihalenin 17.10.2024 günü, saat 16:00’ya ertelendiği hususunun bildirildiği anlaşılmıştır.

Mehmet Veysi Can’ın teklif mektubunun kendisi tarafından 15.10.2024 tarihinde, Fetih Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun da yine Mehmet Veysi Can tarafından 17.10.2024 tarihinde farklı IP adreslerinden imzalandığı, teklif tutarlarının aynı olduğu görülmüştür.

Yasaklama kararı ve söz konusu isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi hususlarının değerlendirilmesi için idarenin kendi Hukuk Müşavirliğinden görüş talep ettiği, Hukuk Müşavirliğinin 11.12.2024 tarihli yazısı ile “…Bu itibarla, şayet Fetih Grup İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi ve Mehmet Veysi Can Şahıs Şirketlerinin Teşekkülümüze sundukları ihale dosyaları kapsamında; 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuş ise, adı geçen şirketlerin teminatlarının gelir kaydedilebileceği yönünde…” görüş verildiği anlaşılmış olup, 13.12.2024 tarihli yazı ile söz konusu istekliler hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasını teminen Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığına bildirimde bulunulduğu görülmüştür.

Bununla birlikte, geçici teminatların irat kaydedilmesi işlemine ilişkin olarak ihale işlem dosyasında herhangi bir belgenin yer almaması nedeniyle, "Geçici teminatın irat kaydedildiğine ilişkin yazılar"ın Kurumumuza gönderilmesi talep edilmiş olup, Kurumumuza gönderilen 16.12.2024 tarihli cevabi yazıda, “Söz konusu ihaleye 165.000,00 TL nakit teminat yatıran Mehmet Veysi Can firmasının ve 165.000,00 TL geçici teminat yatıran Fetih Grup İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.nin teminatlarına ilişkin herhangi bir işlem henüz tahsis edilmemiştir.” şeklinde cevap verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde teminatın gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkmasına ilişkin bir güvence olarak ihale sürecinde isteklilerden teklifleri ile birlikte geçici teminat alındığı, geçici teminatın gelir kaydedilmesi hali bir yaptırım türü olduğundan hangi durumlarda geçici teminatın gelir kaydedileceğinin de mevzuatta açık olarak düzenlendiği, yukarıda yer verilen Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen fiili gerçekleştirdiği tespit edilen isteklilerin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiğine yönelik bir yaptırımın mevzuatta yer almadığı, başvuruya konu ihalede başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesinin (d) bendine aykırı şekilde ihaleye teklif verdiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak mevzuatta öngörülen yaptırımların idarece uygulandığı, bunun dışında söz konusu yasak fiil nedeniyle başvuru sahibi istekli tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yasaklama kararı ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi hususlarının değerlendirilmesi için idarenin kendi Hukuk Müşavirliğinden aldığı görüşte, söz konusu teminatların gelir kaydedilebileceği yönünde değerlendirmelerin yer aldığı, Kuruma gönderilen 16.12.2024 tarihli yazıda da teminatlara ilişkin herhangi bir işlemin “henüz tahsis edilmediği” ifadesinin kullanıldığı dikkate alındığında, idarenin başvuru sahibinin geçici teminatını henüz irat kaydetmediği, fakat ihalenin bu aşamasında da başvuru sahibinin geçici teminatının serbest bırakılmadığı anlaşılmış olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesinin (d) bendine aykırı şekilde ihaleye teklif verdiği gerekçesiyle başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilemeyeceği ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru sahibi ile aynı gerekçe ile teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı serbest bırakılmayan Mehmet Veysi Can’ın geçici teminatının da serbest bırakılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibi tarafından 78.855,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 78.855,00 TL başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Fetih Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin ve Mehmet Veysi Can’ın geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyerek serbest bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.