KİK Kararı: 2024/UY.I-1197

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/037
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 25.09.2024
Karar No : 2024/UY.I-1197
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taşımacılık Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tekirdağ Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/619678 İhale Kayıt Numaralı “Tekirdağ İli, Çorlu İlçesi, 24 Derslikli Çorlu Ticaret Borsası Anadolu Lisesi (Yık-Yap) İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 26.06.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tekirdağ İli, Çorlu İlçesi, 24 Derslikli Çorlu Ticaret Borsası Anadolu Lisesi (Yık-Yap) İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taşımacılık Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.09.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2024 tarih ve 161395 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1093 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından başvuruya konu ihaleye 25.06.2024 tarihi saat 10:00’a kadar teklif verilmesi için süre verildiği, akabinde EKAP’ta yaşanan sorunlar nedeniyle ihalenin ilk olarak 25.06.2024 tarihi saat 15:30’a, ardından 26.06.2024 tarihi saat 15:30’a ertelendiğinin bildirildiği, ihalede ilk tekliflerini vermelerine rağmen, tekliflerinin gitmemiş olacağı düşüncesiyle yeniden mecburen ikinci kez teklif verildiği, bu durumun bilinçli olarak yapılmadığı, ayrıca iki teklifin de aynı geçici teminat mektubu ile gönderildiği ve iki teklif arasında farkın bulunmadığı, dolayısıyla bu hususa yönelik kötü bir niyetlerinin bulunmadığı, ancak idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin daha yüksek bir bedele başka bir istekli üzerinde bırakıldığı,

Vermiş oldukları her iki teklif tutarının ve geçici teminatın aynı olduğu, geçici teminat olmadan teklif gönderilemediği, her iki teklif de tek bir geçici teminata bağlandığından sistem tarafından ikinci teklifin verilmesine engel olunması gerekirken EKAP’ta yaşanan aksaklıktan dolayı ikinci teklif verilmesinin kendi hatalarının değil EKAP’tan kaynaklı olduğu, bu nedenlerle tekliflerinin değerlendirmeye alınarak ihalenin üzerlerine bırakılması gerektiği, eğer ki ihalede teklifleri değerlendirmeye alınmayacaksa ihalenin iptal edilerek teminatlarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: …

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. …

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile uygulama yönetmeliklerindeki tanımların yanında;

a) Atom saati: TÜBİTAK Ulusal Metroloji Enstitüsü tarafından zamanı en az hatayla ölçmek üzere kullanılan saati,

b) e-anahtar: Şifreleme ve/veya şifre açma verisini,

c) e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi… ifade eder.” hükmü,

“E-tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 19’uncu maddesinde “(1) e-teklifler, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlanır. İlan ve ihale dokümanında, EKAP üzerinden sorgulanması mümkün olmayan katılım ve yeterlik belgelerinin Kurum tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun şekilde bilgisayarda taratılarak e-teklif kapsamında sunulacağı yönünde düzenleme yapılır.

(2) e-teklifler, istekliler tarafından EKAP üzerinden hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortak girişim ortaklarının tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. EKAP, e-imza ile imzalanmış e-teklifi Kuruma göndermeden önce şifreleme işlemi yapar. Şifreleme sonucunda EKAP tarafından oluşturulan e-anahtar, istekli tarafından kaydedilir. e-teklifin ihale dokümanında belirtilen tekliflerin açılma saatine kadar EKAP üzerinde Kurum tarafından belirlenecek şifreleme ve saklama yöntemleri ile saklanarak açılmaması sağlanır. Teklife ilişkin e-anahtar ihale tarih ve saatinden sonra, tekliflerin açılacağı saate kadar EKAP üzerinden gönderilir. Tekliflerin açılacağı saate kadar e-anahtarları gönderilmeyen teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

(3) e-teklifin ve buna ilişkin e-anahtarın EKAP’a alınma zamanı 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ve ilgili ikincil mevzuatta düzenlenen zaman damgası ile kayıt altına alınır. Bu zamanın tespitinde atom saati kullanılır.

(4) İhale sürecinde idareler ve/veya kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerce, teknik sorunlar nedeniyle EKAP üzerinde işlem yapılamaması halinde, ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi amacına yönelik olarak alternatif sistemleri ve uygulamaları devreye almaya, gerekli hallerde bu ve ilgili işlemleri durdurmaya, ertelemeye, yenilemeye veyahut iptal etmeye yönelik tedbirleri almaya Kurum yetkilidir. Bu durumda EKAP üzerinden gerekli bildirimler yapılır...” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Tekirdağ İli, Çorlu İlçesi, 24 Derslikli Çorlu Ticaret Borsası Anadolu Lisesi (Yık-Yap) İnşaatı Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 1 Adet okul (4217.33 m2 inşaat yapı alanı) yapım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çorlu/Tekirdağ” düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a) İhale kayıt numarası: 2024/619678

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 25.06.2024

Saat: 10:00

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Tekirdağ Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı - Yatırım İzleme Müdürlüğü - İhale Birimi

3.2. Teklifler, ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulur. İhale (son teklif verme) saatine kadar EKAP'a yüklenemeyen teklifler değerlendirmeye alınmaz.

3.3. Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz.

3.4. İhale tarihinin tatil gününe rastlaması halinde ihale, takip eden ilk iş gününde yukarıda belirtilen yer ve saatte yapılır ve bu saate kadar verilen teklifler kabul edilir.

3.5. İlan tarihinden sonra çalışma saatlerinin değişmesi halinde de ihale yukarıda belirtilen saatte yapılır.

3.6. Saat ayarlarında, TÜBİTAK Ulusal Metroloji Enstitüsü tarafından zamanı en az hatayla ölçmek üzere kullanılan atom saati esas alınır.” düzenlemesi,

“Alternatif teklifler” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

“Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir.

22.2. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlar, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formalara uygun şekilde doldurulacaktır. Yabancı istekli tarafından ihaleye teklif verilmesi halinde, bu şartnamede istenilen belgelere veya isteklinin kendi ülkesindeki mevzuat uyarınca düzenlenmiş olan dengi belgelere ilişkin bilgilerin beyan edilmesi gerekir.

22.3. Kısmi teklife açık ihalelerde teklif mektubu eklerinin her bir kısım için, ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise yeterlik bilgileri tablosunun her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir.

22.4. Teklifin ve buna ilişkin e-anahtarın EKAP'a alınma zamanı 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ve ilgili ikincil mevzuatta düzenlenen zaman damgası ile kayıt altına alınır. Bu zamanın tespitinde atom saati kullanılır.

22.5. İhale sürecinde idareler ve/veya kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerce, teknik sorunlar nedeniyle EKAP üzerinde işlem yapılamaması halinde, ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi amacına yönelik olarak alternatif sistemleri ve uygulamaları devreye almaya, gerekli hallerde bu ve ilgili işlemleri durdurmaya, ertelemeye, yenilemeye veyahut iptal etmeye yönelik tedbirleri almaya Kurum yetkilidir. Bu durumda EKAP üzerinden gerekli bildirimler yapılır.

22.6. Zeyilname ile teklif verme süresinin uzatılması halinde, İdare ve isteklilerin ilk teklif verme tarih ve saatine bağlı tüm hak ve yükümlülükleri süre açısından, tespit edilecek yeni teklif verme tarih ve saatine kadar uzatılmış sayılır.

22.7. Bu madde boş bırakılmıştır.

22.8. İdarece talep edilmesi durumunda istekliler tarafından, e-teklifleri kapsamında beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak teyit edilemeyenler ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak süresi içerisinde sunulmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Tekirdağ İli, Çorlu İlçesi, 24 Derslikli Çorlu Ticaret Borsası Anadolu Lisesi (Yık-Yap) İnşaatı Yapım İşi” olduğu, İdari Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale tarihi ve saatinin 25.06.2024 saat 10:00 olarak belirtildiği, tekliflerin ihale tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulacağının ve verilen tekliflerin zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağının düzenlendiği görülmüş olup, başvuruya konu ihalede zeyilname yayınlanmadığı tespit edilmiştir.

EKAP tarafından idareye gönderilen “Ötelenen İhalelere İlişkin Bilgilendirme Maili” başlıklı bildirimlerde, entegrasyon paydaşı EGA sisteminden kaynaklanan teknik sorunlar nedeniyle ihaleye katılım sağlamak isteyen kişilere ait bilanço/gelir tablosu bilgilerinin EKAP’a iletilmesinde aksaklıklar yaşandığı tespit edildiğinden Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan hükümler doğrultusunda başvuruya konu ihalenin ilk olarak 25.06.2024 tarihi saat 15:30’a, akabinde ikinci kez 26.06.2024 tarihi saat 15:30’a ertelendiği görülmüştür.

EKAP üzerinden yapılan incelemede başvuru sahibi Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 25.06.2024 tarihinde iki adet e-teklif’in gönderildiği, 25.06.2024 tarihi saat 09:38’de ilk gönderilen anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunda teklif tutarının “78.999.999,99TRY”, 25.06.2024 tarihi saat 15:21’de ikinci kez gönderilen anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunda ise (ilk teklif tutarından farklı olarak) teklif tutarının “78.999.999,00TRY” şeklinde gönderildiği, teklif mektuplarının ekinde yer alan yeterlik bilgileri tablosunun ve iş ortaklığı beyannamesinin her iki teklifte de aynı şekilde doldurulduğu, her iki teklif mektubunun ekinde gönderilen her iki yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin “Takasbank Referans Numarasının” “M101012492001185R” şeklinde belirtildiği görülmüş olup, söz konusu geçici teminatın 2.410.000,00TL tutarında ve 18.11.2024 tarihine kadar geçerli olduğu tespit edilmiştir.

İdare tarafından Kurum’a gönderilen 12.07.2024 tarihli ve E-60966892-750-53063 sayılı yazı ile söz konusu hususla ilgili olarak görüş talep edilmiş, Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 29.07.2024 tarihli ve E-44624038-104.99-56946 sayılı cevap yazısında “… Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 19'uncu maddesinin 4'üncü fıkrasında: "İhale sürecinde idareler ve/veya kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerce, teknik sorunlar nedeniyle EKAP üzerinde işlem yapılamaması halinde, ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun şekilde sürdürülebilmesi ve hak kayıplarının önlenmesi amacına yönelik olarak alternatif sistemleri ve uygulamaları devreye almaya, gerekli hallerde bu ve ilgili işlemleri durdurmaya, ertelemeye, yenilemeye veyahut iptal etmeye yönelik tedbirleri almaya Kurum yetkilidir. Bu durumda EKAP üzerinden gerekli bildirimler yapılır." hükmü yer almaktadır. Bu hüküm doğrultusunda Kurumumuzca teknik sorunlar nedeniyle ihalenin ertelenmesine karar verilirse, o ihaleye daha önceden verilen teklifler kabul edilmekle birlikte, hak kayıplarının önlenmesi amacıyla ertelenen tarihe kadar ihaleye katılım sağlamak isteyenlerce teklif verilmesine de imkan sağlanmaktadır.

EKAP'ta elektronik ihalelere teklif verilirken, isteklilerce e-teklif verme uygulaması üzerinden teklifler hazırlanmakta ve e-imza ile imzalandıktan sonra EKAP'a gönderilmektedir. Bir elektronik ihaleye bir gerçek veya tüzel kişi, iş ortaklığı oluşturmadan tek bir teklif verebilmekte, bu teklifinden sonra iş ortaklığı oluşturmadan tekrar teklif vermek istediğinde sistem buna müsaade etmemektedir.

Ancak 28.06.2024 tarihine kadar, EKAP'ta bir gerçek veya tüzel kişinin, kendisi adına veya iş ortaklığı oluşturarak bir teklif verdikten sonra, iş ortaklığı oluşturarak tekrar teklif vermesi sistemsel olarak mümkün iken, 28.06.2024 tarihinde EKAP'ta, kısmi teklif verilmesine izin verilmeyen ihalelerde bir gerçek/tüzel kişi tarafından, kendisi adına veya ortak girişim ortağı olarak bir ihaleye teklif verildikten sonra aynı ihaleye kendisi veya ortak girişim ortağı olarak tekrar teklif verilmek istenildiğinde bu teklife izin verilmemesine ilişkin geliştirmeler devreye alınmıştır. Bununla birlikte, bir işlemin EKAP'ta fiilen yapılabiliyor olması, kişilerin mevzuata uygun olarak işlem yapma sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Bunun yanında, EKAP'ta belirtilen tarihlerde yaşanan teknik sorun, ihaleye teklif verenlerin tekliflerinin çoklanması, değiştirilmesi gibi hatalara sebep olmamış olup söz konusu ihalede Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taşımacılık Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından verildiği görülen her iki teklifin de, kendileri tarafından fiilen imzalanarak gönderildiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Diğer hususlar" başlıklı 97'nci maddesinde "...97.1.3. 4734 sayılı Kanun uyarınca Kurumun, mevzuatın uygulanması ile ilgili olarak istişari mahiyette görüş verme görevi bulunmamaktadır. …" açıklamaları yer almaktadır. Bu açıklamalar doğrultusunda, Kurumumuzca ihale süreci devam etmekte olan somut ihaleye ilişkin görüş bildirilmesi mümkün olmayıp, yukarıda aktarılan bilgiler ve ilgili mevzuat dikkate alınarak tarafınızca gerekli işlem ve eylemlerin yapılması gerekmektedir.

Bilgilerini ve gereğini rica ederim.” ifadelerine yer verilmiştir.

26.08.2024 tarihli ihale komisyonu kararında “… İhale komisyonumuz ertelemenin yapıldığı 26/06/2024 çarşamba günü saat 15:30 'da Tekirdağ İli, Çorlu İlçesi, 24 Derslikli Çorlu Ticaret Borsası Anadolu Lisesi (Yık-Yap) İnşaatı Yapım İşi ihalesi için hazır bulunmuştur. Söz konusu yapım işine 11 (on bir) firma dosya satın almış olup, 6 (altı) istekli firma EKAP üzerinden tekliflerini İdareye göndermiştir. İhale saatinde; yaklaşık maliyet, firmaların teklifi, geçici teminat mektubu ve yeterlik bilgileri tablosu çözümü yapılmıştır. İhale komisyonunca EKAP üzerinden erişim sağlanan; Teklif Edilen Fiyatlar ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına İlişkin Tutanak (Standart Form - KİK016.1/EKAP) incelendiğinde ihaleye toplam 6 (altı) isteklinin katıldığı ancak teklif veren istekliler kısmında 5 (beş) ayrı firma bulunduğu, istekli Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taşımacılık Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı adına birincisi 25/06/2024 salı günü saat 09:38 'de verilen 78.999.999,99 - TL ve ikincisi 25/06/2024 salı günü saat 15:21 'de verilen 78.999.999,00 -TL olmak üzere iki farklı tutarda teklifin bulunduğu, her iki teklif için aynı şekilde düzenlenmiş yeterlik bilgileri tablosu oluşturulduğu, ayrıca Takasbank kayıtları incelendiğinde ise bu istekliye ait 1 (bir) adet 2.410.000,00-TL tutarında geçici teminat mektubu bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum üzerine öncelikle EKAP ile şifahen görüşmeler gerçekleştirilmiş olup ardından 12/07/2024 tarih ve E-60966892-750-53063 sayılı görüş konulu yazı ile Kamu İhale Kurumu Başkanlığından konu ile alakalı görüş talebinde bulunulmuştur. Kamu İhale Kurumu Başkanlığı Elektronik İhale Daire Başkanlığı'nın 29/07/2024 tarih ve E-44624038 - 104.99 - 56946 sayılı cevaben yazısında özetle;"28/06/2024 tarihine kadar EKAP 'ta bir gerçek veya tüzel kişinin, kendisi adına veya iş ortaklığı oluşturarak bir teklif verdikten sonra, iş ortaklığı oluşturarak tekrar teklif vermesinin sistemsel olarak mümkün iken, 28/06/2024 tarihinde EKAP 'ta, kısmi teklif verilmesine izin verilmeyen ihalelerde bir gerçek/tüzel kişi tarafından, kendisi veya ortak girişim ortağı olarak bir ihaleye teklif verildikten sonra aynı ihaleye kendisi veya ortak girişim ortağı olarak tekrar teklif verilmek istenildiğinde bu teklife izin verilmemesine ilişkin geliştirmelerin devreye alındığı, bununla birlikte, bir işlemin EKAP 'ta fiilen yapılabiliyor olmasının, kişilerin mevzuata uygun olarak işlem yapma sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı bildirilmiştir. Ayrıca EKAP 'ta belirtilen tarihlerde yaşanan teknik sorunun, ihaleye teklif veren isteklilerin; tekliflerinin çoklanması, değiştirilmesi gibi hatalara sebep olmadığı, söz konusu ihalede Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taşımacılık Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından verildiği görülen her iki teklifin de, istekli tarafından fiilen imzalanarak gönderildiği anlaşılmıştır." denilmektedir.

Bu sebeple söz konusu yapım işi ihalesinde, istekli Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taşımacılık Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından iki ayrı teklifin verilmesi nedeniyle Kamu İhale Kanununun "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 17. maddesinin, (d) bendi; "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek." hükmü doğrultusunda isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibi isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Kepez Yapı Müh. San. Tic. Ltd. Şti. - Burak Akyıldız İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak Orhan Koyuncu - Yavuz Aslan İş Ortaklığının belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde yasak fiil ve davranışların hüküm altına alındığı, bu kapsamda söz konusu maddenin (d) bendinde "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek." fiilinin sayıldığı, yine anılan Kanun’un 58’inci maddesinde ise 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında ilgili idarelerce uygulanacak yaptırımların hüküm altına alındığı açıktır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihale dokümanında ihale tarih ve saatinin EKAP’a veri akışı sağlayan entegrasyonlarda yaşanan aksaklıkların ihale sürecini etkilemesini engellemek amacıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 19’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan hükümler doğrultusunda EKAP tarafından ertelendiği, söz konusu ertelemenin zeyilname nedeniyle yapılmadığı görülmüş olup, bu haliyle başvuruya konu ihaleye teklif veren isteklilerin tekliflerini hiçbir surette geri çekme olanağının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak başvuru sahibi istekli tarafından ihaleye ilk olarak 25.06.2024 tarihi saat 09:38’de 78.999.999,99 TL tutarında, akabinde ikinci kez 25.06.2024 tarihi saat 15:21’de ilk teklif tutarından farklı olarak 78.999.999,00TL tutarında teklif verildiği, söz konusu her iki teklif mektubunun da İş Ortaklığının gerçek kişi pilot ortağı olan Ayhan Pekşen tarafından imzalanarak gönderildiği, bu doğrultuda söz konusu aynı kişi tarafından farklı tutarlarda iki farklı teklif mektubu gönderildiğinin bilinmemesinin mümkün olmadığı,

Aynı zamanda, istekliler tarafından ihale tarihinden önce bir ihaleye EKAP üzerinden teklif mektubu gönderildiğinde, söz konusu teklifle ve teklifin gönderilip gönderilmediğine ilişkin bilgilere EKAP üzerinden istekli sayfasında yer alan “Tekliflerim” menüsünden ulaşılabildiği, bu haliyle başvuru sahibi istekli tarafından ilk teklif mektubunun gönderildiğinin ve işleme alındığının bu menüden görülebilmesi ve teyit edilebilmesi mümkün iken; anılan istekli tarafından ihale mevzuatına aykırı olacak şekilde ilk teklif mektubundan farklı tutarda ikinci teklif mektubu gönderilmesi yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Elektronik İhale Dairesi Başkanlığının idareye vermiş olduğu cevap yazısında başvuruya konu ihalede iki farklı farklı teklif verilmesinin EKAP’ta yaşanan aksaklıkla ilgisinin bulunmadığının ve söz konusu hususla ilgili olarak bir işlemin EKAP’ta fiilen yapılabiliyor olmasının kişilerin mevzuata uygun olarak işlem yapma sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından iki farklı tutarda iki farklı teklif mektubu gönderilmesine rağmen, anılan isteklinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddia edilmekle birlikte, iki farklı teklif mektubuyla iki farklı teklif verildiğinden hangi teklifin değerlendirmeye alınıp hangi teklifin reddedileceği hususunun da ihalede tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşme sürecinde belirsizliklere yol açacağı açıktır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibi Ayhan Peksen - Peksen İnşaat Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aynı ihaleye iki farklı teklif sunduğu anlaşıldığından idare tarafından anılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.