KİK Kararı: 2024/UY.I-1082

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/034
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 04.09.2024
Karar No : 2024/UY.I-1082
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

ZTB İnşaat Taah.Nak. Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kuşadası Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/806992 İhale Kayıt Numaralı “Taş Duvar, Panel Çim-Çit, Kısmi Çevre Düzenlemesi ile Parke Yol Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kuşadası Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 26.06.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Taş Duvar, Panel Çim-Çit, Kısmi Çevre Düzenlemesi ile Parke Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Z ZTB İnşaat Taah.Nak. Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 31.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.08.2024 tarih ve 156398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/897 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 25.06.2024 tarihinde yapılan ihalede, 22.07.2024 tarihli ihale komisyonu kararıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale sürecinde mevzuatta üç farklı aşamada yasaklılık sorgulaması yapılması gerektiği, idarece yapılan yasaklılık sorgulamalarının hepsinde firmaları ve ortakları hakkında herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığının görüldüğü, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. …” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir….” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

1. Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
2. Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III-Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

1. Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
3. Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu tarafından 26.02.2014 tarih ve 2014/DK.D-21 sayılı karar ile haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılmayacakları ile ilgili olarak “…Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine” şeklinde karar verilmiştir.

Kuşadası Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından “Taş Duvar, Panel Çim-çit, Kısmi Çevre Düzenlemesi ile Parke Yol Yapım İşi” ihalesinin 25.06.2024 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalede 13 doküman indirildiği, 6 istekli tarafından teklif verildiği, 1 isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ihalede geçerli en düşük teklif olarak belirlendiği, ihale tarihinde tüm isteklilere ilişkin yasaklılık teyidinin ve teklifi imzalayan yetkililerin yasaklılık teyitlerinin idare tarafından yapıldığı ve yasaklı istekli bulunmadığı,

Ancak, akabinde başvuru sahibi istekli ZTB İnşaat Taah. Nakl. Maden. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yüzde yüz tek ortağı olan Zana Bagı hakkında idarelerinin taraf olduğu kamu davasının bulunduğu hususundan hareketle, isteklinin tek ortağı Zana Bagı hakkında Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi kapsamında herhangi bir kamu davası bulunup bulunmadığının ve isteklinin teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2’nci maddesi kapsamında incelenmesi için 04.07.2024 tarihli yazı ile Kuşadası Cumhuriyet Savcılığı’ndan bilgi talep edildiği, 05.07.2024 tarih ve E.55286951-2023/45-ceza dava dosyası konulu yazı ile adı geçen şahıs hakkında 2023/45 sayılı dava dosyasının bulunduğu bilgisinin verildiği,

09.07.2024 tarih E.1347 sayılı yazı ile ihaleyi yapan Kuşadası Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından idarelerinin Hukuk İşleri Müdürlüğüne “ …ilgili yazı kapsamında Söke 1.Ağır Ceza Mahkemesinde 2023/45E. sayılı dava dosyasının bulunduğunun tarafımıza bildirildiği, ancak dava dosyası ile ilgili başkaca bilgi verilmediği, bu nedenle dava dosyası ile ilgili bilgilere ihtiyaç duyulmuştur. Belediyemizin mağdur sıfatıyla yer aldığı 202345E. sayılı dosya hakkında tarafımıza ivedi olarak bilgi verilmesi hususunda…” yazının yazıldığı,

17.07.2024 tarih ve E.1017 sayılı yazı ile Kuşadası Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından, ihaleyi yapan Fen İşleri Müdürlüğüne “Söke Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma no: 2022/10890 esas no:2023/103 iddianame no:2023/45 16.01.2023 tarihli iddianame ile Zana Bagı 56347337200 hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak, resmi belgede sahtecilik (azmettirme), rüşvet vermek, edimin ifasına fesat karıştırma, özel belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma(azmettirme) iddiası ile Söke 1.Ağır Ceza Mahkemesinde ceza davası açılmıştır. Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2023/45 esas sayılı dosyasında Zana Bagı sanık sıfatıyla yargılanmaktadır. Dosya halen derdest durumdadır. “ şeklinde yazının gönderildiği,

Akabinde, yapılan yazışmalar üzerine ihale komisyonunun 17.07.2024 tarihinde yeniden toplandığı ve 22.07.2024 tarihli ihale komisyonu kararıyla başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Selahattin Aydemir olarak belirlendiği, ihalenin 22.07.2024 Ada Güneş Enerji Tarım Gıda İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdare tarafından Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 2023/103 Esas numarası ile açılan davaya ilişkin 2023/45 numaralı iddianamede “…A- ŞÜPHELİLERDEN T. B. VE ZANA BAGI'NIN; … 2- Fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek; Kuşadası Belediye Başkanlığının düzenlemiş olduğu 57 adet doğrudan temin dosyasında ve 2 adet açık ihale usulü ile yapılan ihalede, ihale bedel ve süreçleriyle alakalı bilgi almak ve gerçekte ihalelere katılmayan firmaların kopyalanmış sahte kaşelerle teklif vererek ve Kamu İhale Kanununa aykırı şekilde hareket ederek ihale dosyalarındaki eksiklikleri Kuşadası Belediyesinde kamu görevlisi olarak görevli olan şüpheliler F.Ç , M. A., K. K., K .C. ve E. T. ve D. Ş. ile anlaşmalı şekilde sonradan tamamlamak/tamamlatmak suretiyle de (F.Ç.’nin whatsapptan T. B.’ yi araması üzerine F. Ç.’nin Müdürlük görevinden alınıp yerine görevlendirilen yeni müdür döneminde artık toplantılara katılmadığı için T.B.ye bilgi veremediğini ifade ettiği ayrıca belediye çalışanının firma sahibini ihalede yazacağı rakam konusunda Şef bunu 770 den yapacaksın” şeklinde yönlendirdikleri) İhaleye Fesat Karıştırdıkları ve farklı tarihlerde 2 adet açık ihale usulü ile yapılan ihaledeki bu eylemleri sebebiyle üzerilerine atılı TCK 235/1 ve 43/1 maddeleri kapsamında Kamu İhalesine Fesat Karıştırmak suçunu zincirleme suç şeklinde işledikleri

…

Şüphelilerin bu şekilde üzerilerine atılı suçları işlediklerine dair kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterlilikte şüphe oluşturacak delile ulaşıldığı yukarıda yazılı deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla;

Şüphelilerin yargılamasının mahkemenizde yapılarak, yukarıda yazılı sevk maddeleri uyarınca ayrı ayrı CEZALANDIRILMALARINA,

…

Karar verilmesi kamu adına iddia ve talep olunur….” hususlarının yer aldığı tespit edilmiştir.

İlgili mevzuat hükümlerinde, hakkında yasaklama kararı bulunan veya hakkında kamu davası açılmış kişilerin ihalelere katılımının engellenmesi, katılmışsa da gerekli yaptırımların uygulanması için ihale süreci boyunca birden fazla teyit aşamasının öngörüldüğü, buna ilişkin sicilin Kamu İhale Kurumu tarafından tutulacağı ve henüz yasaklama kararı alınmayan ancak haklarında kamu davası açılan kişilere ilişkin bilgi ve belgelerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma bildirileceği ve sermaye şirketlerinde sermayenin yarısından fazlasına sahip ortakları ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin sorgulamaya konu edileceği,

Diğer taraftan haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanun’un 59’uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan isteklilerin sadece ihale dışı bırakılacağı, haklarında ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 11’inci ve 58’inci maddelerinde yer alan idari yaptırımların uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Aktarılan Kanun hükümlerine göre haklarında kamu davası açılan kişilere ilişkin bilgi ve belgelerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma bildirileceği, Kurum tarafından ise Cumhuriyet Savcılıklarınca hakkında kamu davası açıldığına ilişkin bilgi ve belgeleri gönderilen kişilere ilişkin yasaklılık kayıtları oluşturulacağı anlaşılmaktadır. İdarelerce yapılan yasaklılık sorgulamalarında haklarında yasaklılık kaydı bulunmamakla birlikte ihaleye fesat karıştırma suçlarından haklarında kamu davası açıldığı tespit edilen kişilerin ihaleye katılmalarına imkan bulunmamaktadır.

Başvuru konusu ihalede, idare tarafından mevzuatın gerektirdiği yasaklılık sorgulama işlemlerinin gerçekleştirildiği, anılan isteklinin ve tek ortağı olan Zana Bagı’nın yasaklı kaydının bulunmadığının anlaşıldığı, Kurum tarafından yapılan yasaklılık sorgulamasında da aynı kayıtların görüldüğü, ancak idare tarafından anılan isteklinin tek ortağı hakkında Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 2023/103 Esas numarası ile kamu davası açıldığı tespitinin yapıldığı, davaya ilişkin 2023/45 numaralı iddianamede, anılan kişiye ilişkin olarak “TCK 235/1 ve 43/1 maddeleri kapsamında Kamu İhalesine Fesat Karıştırmak suçunu zincirleme suç şeklinde işledikleri” hususunun da yer aldığı görüldüğünden Zana Bagı’nın hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davası bulunması nedeniyle ihalelere katılamayacağı anlaşılmış olup idare tarafından yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.