KİK Kararı: 2024/UM.IV-147 (25 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/004
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 25.01.2024
Karar No : 2024/UM.IV-147 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akay İlaç Maden Medikal Turizm İnşaat Tarım Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana İl Sağlık Müdürlüğü Seyhan Devlet Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1204401 İhale Kayıt Numaralı “37 Kalem Biyomedikal Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana İl Sağlık Müdürlüğü Seyhan Devlet Hastanesi tarafından 29.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “37 Kalem Biyomedikal Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.01.2024 tarih ve 127646 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/90 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; kısmi teklife açık ihalenin 29’uncu kalemi olan “Yüksek Düzey Alet Dezenfektanı” ürününün yüksek düzey dezenfeksiyon sağlama amacıyla kullanıldığı, bu ürünlerde ‘Sporisidal’ etkinliğin zorunlu bir özellik olduğu, bu özelliğin mevcut piyasadaki ürünlerde 5 dakika civarında olduğu, ihale üzerinde kalan Selçuk Çelik Kimya San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu ürünün etkinlik süresinin 3 saat olduğu, bu nedenle sunulan ürünün Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine uygun olmadığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir...” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ek 1 inci maddenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü” başlıklı Geçici 8’inci maddesinde “(1) E-şikayet ve e-itirazen şikayet başvurularına ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınan kararın Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler bakımından, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile avukat aracılığıyla yapılan başvuruların elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilir.

(2) 15/4/2023 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvurular; bu Yönetmeliğin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Tebliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumunun internet sitesinde ve EKAP’ta 01.04.2023 tarihinde yapılan “İhalelere Yönelik Başvuruların Elektronik Ortamda Yapılması Zorunluluğu Hakkında” başlıklı duyuruda ise “01.04.2023 tarihli ve 32150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mevzuat ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde değişiklik yapılmıştır. Buna göre;

1. İlanı veya duyurusu 15 Nisan 2023 tarihinden sonraki ihalelere yönelik idarelere yapılacak şikâyet başvuruları ile Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunlu hale getirilmiştir. Ancak;

a) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular,

b) Tüm ihale usulleri ile gerçekleştirilen ihaleler bakımından avukatlar aracılığıyla yapılan başvurular,

gerekli teknik altyapının tamamlandığına ilişkin Kurul kararının Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasına kadar elden veya posta yoluyla yapılmaya devam edilecektir.

2. İlana yönelik başvurular açısından süreler; Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde ise düzeltme ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacaktır.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur” denilmek suretiyle idarelere yapılacak şikâyet başvuruları ile Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurularına ilişkin EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunlu olanların kapsamı kamuoyuna ayrıca duyurulmuştur.

14.06.2023 tarihli ve 2023/DK.D-161 sayılı Kurul kararında ise “1) e-şikayet ve e-itirazen şikayet yöntemi kullanılmadan idareye ve Kuruma yapılan başvuruların 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56’ncı maddeleri çerçevesinde “şikayet başvurusu” ve itirazen şikayet başvurusu” olarak değerlendirilemeyeceğine,” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme yapılabilmesinin ön şartı, idareye usulüne uygun başvuruda bulunulmuş olmasıdır.

4734 sayılı sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Ek-1’inci maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebileceği, Kurumun, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Ek-1’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenleme ile 15.04.2023 tarihinden sonra ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik itirazen şikâyet başvurularının, anılan Yönetmelik’in elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılmasının zorunlu hale getirildiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibi tarafından idareye şikâyet başvurusunun 29.12.2023 tarihinde elden yapıldığı, söz konusu ihalenin ilan tarihinin ise 03.11.2023 olduğu dikkate alındığında, anılan ihaleye ilişkin olarak başvurunun EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikâyet” ile idareye yapılması gerektiği, dolayısıyla idareye 29.12.2023 tarihinde fiziki ortamda yapılan şikâyet başvurusunun 15.04.2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren mevzuat düzenlemesi ile 14.06.2023 tarihli ve 2023/DK.D-161 sayılı Kurul kararı çerçevesinde öngörülen usul kuralına uygun olmadığı anlaşılmış olup, söz konusu başvurunun “şikayet” olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.