KİK Kararı: 2024/UM.IV-1099

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/035
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 11.09.2024
Karar No : 2024/UM.IV-1099
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Koçkaya İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Odunpazarı Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/844447 İhale Kayıt Numaralı “Mekanik Malzeme ve Taş Tozu Mal Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Odunpazarı Belediye Başkanlığı tarafından 24.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mekanik Malzeme ve Taş Tozu Mal Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 23.08.2024 tarih ve 158449 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/975 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

Yaklaşık maliyeti 10.504.920,00 TL olan ihaleye Gökmaden İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 5.939.600,00 TL, kendi firmaları Koçkaya İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.’nin 8.375.000,00 TL ve Atıcı Mıcır San. ve Tic. A.Ş.’nin 8.950.000,00 TL olmak üzere 3 isteklinin teklif verdiği, 25.07.2024 tarih ve 201 sayılı kesinleşen ihale kararında “Mekanik Malzeme ve Taş Tozu Mal Alımı işine ait ihale Gökmaden İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde kalmıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Koçkaya İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.’dir. İhale yetkilisince onaylanan ihale kararı ekte yer almaktadır’’ ibaresi ile kendi firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Ancak 19.08.2024 tarih ve 253 sayılı yazı ile “Ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi Gökmaden İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanamamıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı 1’nci teklif fiyatı ile ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif fiyatı arasında önemli oranda yüksek fiyat farkı olması sebebiyle, idari şartnamenin 42.1’nci maddesine istinaden, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmemesi nedeniyle ihale iptal edilmiştir” gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale uhdesinde kalan ama sözleşme imzalanamayan teklif ile karşılaştırma yapılarak değerlendirilme yapılmasının doğru ve uygun bir kıyaslama metodu olmadığı, değerlendirmenin diğer iki firma tekliflerinin yakınlığı, işin yapılabilirliği vb. üzerinden yapılmasının gerektiği, taahhüdün yerine getirilmesinin mümkün olmadığı bir fiyat teklifi ile karşılaştırma yapılarak, yaklaşık maliyetin altında teklif vermelerine ve gerekli rekabetin sağlanmasına rağmen ihalenin iptal edilmesiyle idarenin kamu yararını gözetmediği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında da; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları,

b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları,

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ek 1 inci maddenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü” başlıklı Geçici 8’inci maddesinde “(1) E-şikayet ve e-itirazen şikayet başvurularına ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınan kararın Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler bakımından, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile avukat aracılığıyla yapılan başvuruların elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilir.

(2) 15/4/2023 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvurular; bu Yönetmeliğin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, 25.07.2024 tarihinde isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararında ““Mekanik Malzeme ve Taş Tozu Mal Alımı işine ait ihale Gökmaden İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde kalmıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Koçkaya İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.’dir. İhale yetkilisince onaylanan ihale kararı ekte yer almaktadır’’ ifadelerine yer verildiği, aynı gün 25.07.2024 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli Gökmaden İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, söz konusu ihalenin idare tarafından “Ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi Gökmaden İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanamamıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı 1’nci teklif fiyatı ile ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif fiyatı arasında önemli oranda yüksek fiyat farkı olması sebebiyle, idari şartnamenin 42.1’nci maddesine istinaden, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmemesi nedeniyle ihale iptal edilmiştir” gerekçesiyle iptal edildiğinin 19.08.2024 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmadığı, bu bağlamda ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanamadığı bu durumda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesi çerçevesinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatını sunan başvuru sahibinin teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmediği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuruya konu ihalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi amacıyla İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ihalenin iptali kararı öncesinde idareye yapılmış herhangi bir şikâyet başvurusu olup olmadığı konusunda EKAP üzerinden sorgulama yapıldığı, sorgulama neticesinde ise ihalenin iptali işleminden önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı tespit edildiğinden ihalenin iptaline karşı yapılan bu başvurunun Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.