KİK Kararı: 2024/UM.II-338 (21 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/008
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 21.02.2024
Karar No : 2024/UM.II-338
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1355072 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı 6 Kalem Medikal Gaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.01.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı 6 Kalem Medikal Gaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.nin 25.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.02.2024 tarih ve 130279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/176 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhalenin “2. Kalem: Tıbbi Gaz Oksijen Likit %99.5 Saflık” kısmına en avantajlı teklifi kendilerinin verdiği, ancak TSE K 292 belgesini sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, İdari Şartname'de yer verilen yeterlik kriterlerini idareye sundukları, Teknik Şartnamede ifade edilen hususun idarece yeterlik belgesi olarak kendilerinden talep edildiği, yeterlik bilgileri tablosunda eksik bilgi ve belge beyanlarının olmadığı, beyan ettikleri belgelerin yeterlik kriterlerini karşıladığı, tekliflerinin ihalenin “Tıbbi Gaz Oksijen Likit %99.5 Saflık” başlıklı 2'nci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “…(2) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

b) İş ortaklığında ortaklardan biri tarafından teklif edilen malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerden birinin sunulması yeterlidir. Konsorsiyumlarda, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak standart belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen standart belgesini sunmak zorundadır.

c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

…

(4) Yetkili kurum veya kuruluş tarafından alım konusu malın, kamu kurum ve kuruluşlarına satışının gerçekleştirilebilmesi için ürünün, imalatçısının, satıcısının kaydına ilişkin bir düzenleme gerçekleştirilmesi durumunda; yapılan düzenleme esas alınarak bu belge veya belgeler ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenir. İş ortaklığında ortaklardan biri tarafından teklif edilen malın kayıt belgesinin sunulması yeterlidir. Ancak satışın gerçekleştirilebilmesi için imalatçı veya satıcı kaydına yönelik bir düzenleme bulunması durumunda; iş ortaklığı ortaklarından her biri durumuna uygun belgeyi sunmak zorundadır. Konsorsiyum ortaklarının her biri ise başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenen belge veya belgeleri sunar.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Elektronik ihale” başlıklı 58/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

…(8) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu

kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır…

c) Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin sunulan tevsik edici belgelerin, belgenin geçerliğine ilişkin taşıması zorunlu tüm asli unsurları sağlaması kaydıyla, belgelerde bulunan bilgi eksiklikleri Kanunun 37 nci maddesi kapsamında tamamlatılabilir. Ancak asli unsurlarda eksiklik bulunması durumunda, bu belgeler sunulmamış kabul edilir. (a) ve (b) bentlerinde belirtilen işlemlere, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilinceye kadar devam edilir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Medikal Gaz Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

6 Kısım Medikal Gaz Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer:

Ahi Evren Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi E.A. Hastanesi, Akçaabat Haçkalı Baba Devlet Hastanesi, Araklı Bayram Halil Devlet Hastanesi, Fatih Devlet Hastanesi, Kanuni Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Maçka Ömer Burhanoğlu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi, Of Devlet Hastanesi, Sürmene Devlet Hastanesi, Tonya Devlet Hastanesi, Trabzon Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, Vakfıkebir Devlet Hastanesi, Yavuz Selim Kemik Hastalıkları ve Rehabilitasyon Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

Tüm Kısımlar

Belge Adı

Açıklama

Taahhütname

1.-2.-3.-4.-5.ve 6. kalemlerde teknik şartnamenin 1. maddesine istinaden

TSE veya Dünya Standardı Belgesi

1.-4.-5. ve 6. kalemlerin 2.maddesine istinaden

İthalat/Dolum/Depolama ve Dağıtım İzin Belgesi

Dağıtımı yapılacak gaz için

Taahhütname

Teknik Şartnamenin Genel Hükümlerinin 12. maddesi gereği

Taahhütname

Mesai Dışı ihtiyacın karşılanması için iletişim bilgisi

.…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 6 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler bir veya birden fazla kısma teklif verebileceklerdir. İsteklilerin teklifleri kısım bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ait “2. Kalem: Tıbbi Gaz Oksijen Likit %99.5 Saflık” Teknik Şartnamesi’nde “Likit oksijen gazı en az % 99,50 saflıkta, nem en fazla 67 ppm, Türk Farmakopesine, TSE K 292 standardına uygun olacaktır. Yüklenici her sevkiyatta o sevkiyata ait tanker içerisindeki likit oksijenin saflık yüzdesini gösterir uygunluk onaylı analiz sertifikasını hastane idaresine teslim edecektir.” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Türk Standartları Enstitüsü (TSE) İnternet Sitesi üzerinden yapılan incelemede TSE K 292 belgesi kapsamının “Bu kriter, % 99,5 oksijen ve % 93 oksijen olarak tanımlanan medikal oksijen gazının tarifini, özelliklerini, numune alma ve deneyleri ile piyasaya arz kurallarını kapsar. Bu kriter, medikal oksijen gazını depolamak amacıyla kullanılan basınçlı kapları ve bunların güvenlikle ilgili hususlarını kapsamaz. Bu kriter, evde kullanım için bireysel yoğunlaştırıcılar kullanılarak üretilen gazları kapsamaz.” şeklinde tanımlandığı görülmüştür.

18.01.2024 tarihli ve 1 no’lu ihale komisyonu kararında “ Habaş Sınai Ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. firması yeterlilik bilgileri tablosunda eksik bilgi ve belge beyanının olmadığı, beyan ettiği belgelerin yeterlilik kriterlerini karşıladığı ihalenin 2. kalemine teklif vermiştir. İlgili kaleme 20.880.000,00 teklif vermiştir. Yerli Malı Belgesi Oksijen, Azot, Argon ve Hidrojen için geçerli olduğu tespit edilmiştir. Komisyonumuzca İhale dokümanına göre yapılan değerlendirmeler neticesinde ihalesinin 1.(Tıbbı Oksijen Gazı %99.5 Saflık) kaleminin teknik şartnamesinin 15.maddesi ve 2.(Tıbbi Oksijen Likit Gaz %99.5 Saflık) kalemin teknik şartnamesinin 3.maddesine (Oksijen gazının saflığı Türk Farmakopesine uygun olacaktır. TSE K 292 standardına uygun olacaktır.) istinaden her ne kadar ihale dokümanında açıkça belge istendiği yazılı olmasa da ilgili standartta uygun olup olmadığının ölçütü istekli firmaların sözel beyanı değil, ilgili kuramlardan uygunluk noktasında almış olduğu belgelerdir. Komisyonumuzca İhale dokümanına göre yapılan değerlendirmeler neticesinde ihalesinin 1.(Tıbbı Oksijen Gazı %99.5 Saflık) kaleminin teknik şartnamesinin 15.maddesi ve 2.(Tıbbi Oksijen Likit Gaz %99.5 Saflık) kalemin teknik şartnamesinin 3.maddesine (Oksijen gazının saflığı Türk Farmakopesine uygun olacaktır. TSE K 292 standardına uygun olacaktır.) istinaden her ne kadar ihale dokümanında açıkça belge istendiği yazılı olmasa da ilgili standartta uygun olup olmadığının ölçütü istekli firmaların sözel beyanı değil, ilgili kuramlardan uygunluk noktasında almış olduğu belgelerdir.

Yapılan değerlendirmeler neticesinde;… 2. (Tıbbi Oksijen Likit Gaz %99.5 Saflık) Kaleme en avantajlı fiyat teklifi veren HABAŞ SINAİ VE TIBBİ GAZLAR İSTİHSAL END. A.Ş. adlı isteklinin İhale Komisyonu tarafından talep edilen TSE K 292 belgesini sunmaması nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmasına,” ibaresine yer verilerek ihalenin başvuruya konu 2’nci kısmında Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda “İdari Şartname 7.5.4 Maddesi/TSE veya Dünya Standardı Belgesi/(1.-4.-5. ve 6. kalemlerin 2.maddesine istinaden)/ TSE veya Dünya Standardı Belgesi” beyanına yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde ihaleye katılacak isteklilerin kalite ve standarda ilişkin belge sunulması noktasında herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, aynı Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ise TSE veya Dünya Standardı Belgesinin 1, 4, 5 ve 6’ncı kalemlerin 2’nci maddesine istinaden beyan edilmesinin istendiği tespit edilmiştir.

İhalenin 1, 4, 5 ve 6’ncı kısımları Teknik Şartnamelerinin 2’nci maddelerinde ise alıma konu kısım mal türünün yerli ise TSE belgesine, ithal ise Dünya Standardı belgelerinden birine sahip olması gerektiği düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte başvuru sahibi istekli Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş.nin teklif dosyası kapsamında ihalenin 1, 4, 5 ve 6’ncı kısımları TSE veya Dünya Standardı Belgesi beyanına yeterlik bilgileri tablosunda yer verdiği tespit edilmiştir.

Yönetmelik’in yukarıda aktarılan 42’nci maddesinde alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak idari şartnamede istenebileceği, alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde ise sözleşmenin yürütümü aşamasında sunulması amacıyla teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte e-teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde isteklilerce elektronik ortamda doldurulan yeterlik bilgileri tablosunda yer alan beyanlar üzerinden değerlendirme yapılacağı, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin isteklilerce sunulan tevsik edici belgelerin teklif değerlendirmede dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. Öte yandan idari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen bir bilgi/belge’nin isteklilerce yeterlik bilgileri tablosunda beyan etme zorunluluğu bulunmadığı, bu tür bir bilgi veya belgenin teklif değerlendirmeye esas olarak isteklilerden fiziki ortamda talep edilemeyeceği açıktır.

Başvuruya konu ihalede sadece 1, 4, 5 ve 6’ncı kısımlarda istekliler tarafından TSE veya Dünya Standardı Belgesi sunulması istendiği, ihalenin 2’nci kısmında ise TSE veya Dünya Standardı Belgesi sunulması gerektiği noktasında herhangi bir düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmediği, dolayısıyla başvuruya konu 2’nci kısmında anılan belgelerin isteklilerce sunulma zorunluluğu bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibi Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. tarafından TSE K 292 belgesini sunmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

18.01.2024 tarihli ve 1 no’lu ihale komisyonu kararında “(Tıbbi Oksijen Likit Gaz %99.5 Saflık) Kaleme…2.avantajlı fiyat teklifi veren Erkuloğlu Sınai ve Tıbbi Gazlar Sanayi Anonim Şirketi adlı isteklinin İhale Komisyonu tarafından talep edilen TSE K 292 belgesini sunmaması nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmasına..” ibaresine yer verilerek Erkuloğlu Sınai ve Tıbbi Gazlar Sanayi Anonim Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde başvuruya konu ihalenin 2’nci kısmında yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen TSE K 292 belgesinin sunulmadığı ileri sürülerek Erkuloğlu Sınai ve Tıbbi Gazlar Sanayi Anonim Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. ile Erkuloğlu Sınai ve Tıbbi Gazlar Sanayi Anonim Şirketinin tekliflerinin değerlendirme alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.