KİK Kararı: 2024/UM.II-295 (14 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/007
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 14.02.2024
Karar No : 2024/UM.II-295
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Biohenge Bio Med. Sağ. Tek. Bil. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Şehir Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1497527 İhale Kayıt Numaralı “TPN ve İlaç Hazırlama Ünitesi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Şehir Hastanesi Başhekimliği tarafından 31.01.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TPN ve İlaç Hazırlama Ünitesi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Biohenge Bio Med. Sağ. Tek. Bil. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.01.2024 tarih ve 128119 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/109 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’deki “2. Neonatal Set içerisinde bulunan EVA (Etil Vinil Asetat) torba, ilaç ya da solüsyonların dolumunun yapılacağı istenilen ebatta (250 ml,500 ml veya 1000 ml) ışıktan korumalı olmalıdır. Torba ışıktan koruma sağlamalı, özel konumlandırılmış reflektörler sayesinde ışığı bloke edebilmelidir. Torbalar, cihaz ile birlikte çalışan valf sete uyumlu olmalı, tamamında DEHP ve Latex içermemeli, 3 hatlı olarak üretilmiş olmalı, pratik bir şekilde asılabilmeli ve üzerindeki ölçüler açık ve net olarak okunabilmelidir. TPN torbası Materyovijilans Olumsuz Olay Bildiriminin Yapılabilmesi için cihaz ile aynı marka olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Neonatal Set içerisinde bulunan EVA (Etil Vinil Asetat) torba, ilaç ya da solüsyonların dolumunun yapılacağı istenilen ebatta (250 ml veya 500 ml) ışıktan korumalı olmalıdır. Torba ışıktan koruma sağlamalı, özel konumlandırılmış reflektörler sayesinde ışığı bloke edebilmelidir. Torbalar, cihaz ile birlikte çalışan valf sete uyumlu olmalı, tamamında DEHP ve Latex içermemeli, 3 hatlı olarak üretilmiş olmalı, pratik bir şekilde asılabilmeli ve üzerindeki ölçüler açık ve net olarak okunabilmelidir. Neonatal set cihaz ile uyumlu ve ÜTS sistemine kayıtlı olmalıdır.” şeklinde,

“Compounder cihazında kullanılan transfer set Materyovijilans Olumsuz Olay Bildiriminin Yapılabilmesi için compounder cihazı ve Valf Seti ile aynı marka olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Compounder Cihazında kullanılan Transfer Set’in Materyovijilans “Olumsuz Olay” Bildiriminin Yapılabilmesi için Sağlık Bakanlığı Ürün Takip Sistemi’ne kayıtlı olması gerekmektedir.” şeklinde,

“Transfer setin compounder cihazı ve selektör valf ile aynı marka olduğunu belge veya katalog ile ihale dosyasında belgelendirebilmelidir.” şeklindeki düzenlemenin “Transfer setin compounder cihazı ve selektör valf ile uyumlu ve Sağlık Bakanlığı Ürün Takip Sistemine kayıtlı olması gereklidir.” şeklinde,

“Lipid Dolum Cihazında kullanılan transfer set Materyovijilans Olumsuz Olay Bildiriminin Yapılabilmesi için cihaz ile aynı marka olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Lipid Dolum Cihazında kullanılan transfer set Materyovijilans Olumsuz Olay Bildiriminin Yapılabilmesi için Sağlık Bakanlığı Ürün Takip Sistemine kayıtlı olmalıdır.” şeklinde,

“7. Materyovijilans olumsuz olay bildiriminin yapılabilmesi için compounder cihazı ve cihazda kullanılan Valf Seti aynı marka olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Materyovijilans “Olumsuz Olay” Bildiriminin Yapılabilmesi için Valf Seti’nin Sağlık Bakanlığı Ürün Takip Sistemine kayıtlı olması gerekmektedir.” şeklinde,

“8. Selektör Valfin compounder cihazı ve transfer set ile aynı marka olduğunu belge veya katalog ile ihale dosyasında belgelendirebilmelidir.” şeklindeki düzenlemenin “Selektör Valf Compounder cihazı ve transfer set ile uyumlu ve Sağlık Bakanlığı Ürün Takip Sistemine kayıtlı olmalıdır.” şeklinde,

“Compounder cihazında kullanılan TPN Torbası, Transfer set ve Valf Seti Materyovijilans Olumsuz Olay Bildirim Takibinin Yapılabilmesi için cihaz ile aynı marka olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Compounder cihazında kullanılan TPN Torbası, Transfer set ve Valf Seti Materyovijilans “Olumsuz Olay” Bildirim Takibinin Yapılabilmesi için cihaz ile uyumlu olarak çalışmalı ve Sağlık Bakanlığının tebliğine uygun olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, şöyle ki;

Aktarılan Şartname düzenlemelerinde bahsi geçen materyovijilans olumsuz olay bildirim takibinin yapılabilmesi için sarf malzemelerinin ÜTS kayıt sistemine kayıtlı olmasının yeterli olduğu, malzemelerin cihaz ile aynı marka olmasının materyovijilans olumsuz olay bildiriminin yapılması ve ihale konusu işle alakası olmadığı, materyovijilans olumsuz olay bildirim takibinin nasıl yapılacağının 14.07.2010 tarih ve 27641 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Sağlık Bakanlığı’nın Tıbbi Cihazlar Uyarı Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliği’nde açıkça belirtildiği, bahse konu malzemeler ile cihazların aynı marka olmasına yönelik düzenlenmelerin başvuruya konu ihalede rekabet ortamının oluşmasını engelleyeceği,

2. Teknik Şartname’deki “EK-1 Total Parenteral Nütrisyon (TPN) Hazırlama Compounder Cihazı Teknik özellikleri” başlıklı bölümünde yer alan “2. Otomatik compounder cihazı mikro ve makro dolumlara olanak vermeli, 0,2 ml'ye kadar küçük hacimlerde dolum yapabilmeli, dakikada 1000 ml sıvı transferi yapabilmeli ve her ilaç için ± %3 hassasiyetle çalışabilmelidir.” şeklindeki düzenlemenin “Otomatik compounder cihazı mikro ve makro dolumlara olanak vermeli, 0,2 ml'ye kadar küçük hacimlerde dolum yapabilmeli Sağlık Bakanlığının TPN Yönetmeliği’ne göre ± %3 hassasiyetle dolum yapabilmelidir. (Ek-2 T.C. Sağlık Bakanlığı TPN Yönetmeliği)” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, şöyle ki; bahse konu cihazın dakikada 1000 ml sıvı transferi yapabilmesine ilişkin söz konusu düzenlemenin belli bir markayı işaret ettiği, ihale konusu işteki asıl önemli hususunun cihazın 0,2 ml’ye kadar küçük hacimlerde ölçüm yapabilmesi olduğu, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan TPN torbasının 250 ml olduğu, anılan idarenin günlük ortalama 8 adet dolumu olduğu, dolayısıyla sıvı aktarma hızının söz konusu iş açısından önem taşımadığı,

3. Teknik Şartname’nin “EK-4 Lipid Hazırlama Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde yer alan “ Cihaz mayi dolumlarında 13,5 ml/sn hızına kadar ulaşmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Cihaz mayi dolumlarında 4 ml/sn hızına kadar ulaşılabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, şöyle ki; lipid dolumu esnasında 500 ml’lik serumlardan 50 ml‘lik enjektörlere doktorların istediği miktarlar kadar 0-50 ml arasında dolum yapıldığı, hastalar için özel doldurulan bu enjektörlerin perfüzör cihazları aracılığı ile yeni doğan bebeklere verildiği,50 ml’lik bir enjektöre 4 ml/sn hız ile dolum yapılması halinde söz konusu işlemin 12,5 saniyede tamamlanacağı, 20 adet enjektöre dolum yapılması halinde toplam işlem sürenin 5 dakikanın altında olacağı, eğer cihaz ihale dokümanında istenen hızda çalışırsa, bu hıza enjektörün dayanmasının mümkün olmadığı, ayrıca ihale dokümanında bütün tıbbi sarf malzemelerin ihale konusu işte kullanılan cihaz ile aynı marka olması yönünde düzenleme yapan idarenin lipid dolumunda kullanılacak enjektör markası ile ilgili bu yönde bir düzenlemeye yer vermemesinin kuşkulu olduğu,

4. Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı bölümünde yer alan “İhaleye giren istekliler teklif ettikleri Ek -1 Ek-2 Ek-3 ve Ek-4’de teknik özellikleri belirtilen compounder cihazını, compounder cihazı yazılımını TPN hesaplama yazılımını ve lipit hazırlama cihazını hastane yönetiminin belirlediği gün ve saatte aynı anda demonstrasyon yapacaklardır.” şeklindeki düzenlemenin “İhaleye giren istekliler teklif ettikleri Ek -1 Ek-2 Ek-3 ve Ek-4’de teknik özellikleri belirtilen compounder cihazını, compounder cihazı yazılımını TPN hesaplama yazılımını ve lipit hazırlama cihazını hastane yönetiminin belirlediği farklı gün ve saatlerde demonstrasyon yapacaklardır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, şöyle ki; idare tarafından tüm isteklilerin teklifleriyle aynı gün ve saatte demonstrasyon gerçekleştirilmesinin söz konusu istekliler arasında tartışmalara neden olacağı, bu sebeple idare tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1,2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

…

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. …” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TPN ve İlaç Hazırlama Ünitesi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 4 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Eskişehir Şehir Hastanesi Tıbbi Sarf Depo” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Neonatal Set Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “1. Neonatal set içerisinde bulunan EVA (Etil Vinil Asetat) torba, ilaç ya da solüsyonların dolumunun yapılacağı istenilen ebatta (250 ml, 500 ml veya 1000 ml) ışıktan korumalı olmalıdır. Torba ışıktan koruma sağlamalı, özel konumlandırılmış reflektörler sayesinde ışığı bloke edebilmelidir. Torbalar. cihaz ile birlikte çalışan valf sete uyumlu olmalı, tamamında , DEHP ve Lateks içermemeli. 3 hatlı olarak üretilmiş olmalı, pratik bir şekilde asılabilmeli ve üzerindeki ölçekler açık ve net olarak okunmalıdır. Neonatal set içinde yer alan TPN torbası Materyovijilans Olumsuz Olay Bildirim Takibinin Yapılabilmesi için cihaz ile aynı marka olmalıdır. …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Transfer Set Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “1. Compounder cihazında kullanılan transfer set Materyovijilans Olumsuz Olay Bildirim Takibinin Yapılabilmesi için compounder cihazı ve valf seti ile aynı marka olmalıdır. …” düzenlemesi,

“Lipid Dolumu için Transfer Set Teknik Şartnamesi” başlıklı bölümünde “1. Lipid dolum cihazında kullanılan transfer set Materyovijilans Olumsuz Olay Bildirim Takibinin Yapılabilmesi için cihaz ile aynı marka olmalıdır. …” düzenlemesi,

“Selektör Valf Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “…Materyovijilans Olumsuz Olay Bildirim Takibinin Yapılabilmesi için compounder cihazı ve cihazda kullanılan Valf Seti aynı marka olmalıdır.

Selektör valfın, compounder cihazı ve transfer set ile aynı marka olduğunu belge veya katalog ile ihale dosyasında belgelendirilmelidir. …” düzenlemesi,

“EK-1 Total Parenteral Nütrisyon (TPN) Hazırlama Compounder Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “2. Otomatik compounder cihazı mikro ve makro dolumlara olanak vermeli. 0,2 ml’ye kadar küçük hacimlerde dolum yapabilmeli, dakikada 1000 ml sıvı transferi yapabilmeli ve her ilaç için ±%3 hassasiyetle çalışabilmelidir.

…

34. Compounder cihazında kullanılan TPN torbası. Transfer Set ve Valf Seti Materyovijilans Olumsuz Olay Bildirim Takibinin Yapılabilmesi için cihaz ile aynı marka olmalıdır. ...” düzenlemesi,

“EK-4 Lipid Hazırlama Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “…4. Cihaz mayi dolumlarında 13.5 ml/sn hızına kadar ulaşabilmelidir.

…

7. Cihaz compounder cihazı ile aynı marka olmalıdır. …” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “1.Hastanemiz tarafından alıma çıkılan sarf malzemeler hastanemiz demir başına kayıtlı HEMEDIS marka MIBMIX C12 model cihaza uyumlu olmalı yada Teknik Şartname’de belirtilen özelliklerde bir adet sıfır cihazı hastanemiz kullanımına sunmalıdır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihale konusu mal alımının her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamede idare tarafından alımı yapılacak malların teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bu özelliklerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, aynı zamanda rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak Şartname’de belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılaması ve ihtiyacını karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, ihtiyacının belirlenmesi noktasında belli bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin Şartname’de yer alması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacının tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak Teknik Şartname’de hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu, ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisinin yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırıldığı açıktır.

Yapılan incelemede; başvuru sahibini iddiasının aksine, isteklilerin farklı teknik özelliklerde cihazlara/tıbbi sarf malzemelerle ihaleye teklif sunabileceği ve ihale dokümanında belirlenen cihazlara/malzemelere ait teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyebileceği, bu noktada, idarenin ihtiyacının önem arz ettiği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla teknik özelliklerin idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak şekilde doküman düzenlemelerinde bulunması olduğu ve idarece şikayete verilen cevap yazısında başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’deki başvuru konusu düzenlemelerin değiştirilmesine yönelik iddialarının söz konusu düzenlemelerin ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde ve kullanım açısından “kritik bir öneme” sahip olduğunun vurgulanarak uygun bulunmadığının belirtildiği, başvuru sahibinin sunduğu itirazen şikayet dilekçesinde otomatik compounder cihazının dakikada 1000 ml sıvı transferi yapabilmesine ilişkin Teknik Şartname düzenlemesinin belli bir markayı işaret ettiği iddia edilmekle birlikte, bahse konu teknik kriterin hangi markayı veya istekliyi işaret ettiğinin açıkça ifade edilmediği, bu kapsamda yukarıda açıklandığı üzere ihtiyaçların ve dolayısıyla ihtiyaçlarının kapsamının belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisi bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “ (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. İstekliler teklif edeceği malların numunelerini ihale saatinden sonra komisyonun talebi doğrultusunda EKAP üzerinden yapılacak tebligata istinaden istekli firmaların kendileri düzenleyecekleri tutanak ile birlikte kutu içinde üzerine teklif veren istekliyi belirtici etiket yapıştırıp satın alma birimine elden ya da kargo yolu ile teslim edeceklerdir. Numunelerin üzerinde firma adı, ihale kalem numarası ve adını gösterir etiket (düşmeyecek şekilde yapıştırılmış) bulunmalıdır. Numune olmayan malzemeye ait fiyat değerlendirmeye alınmayacaktır. İhale komisyonu, gerek görüldüğü takdirde ek numune isteyebilir. Numune ambalajları uzman üyeler tarafından açılabilecek ve gerekirse uygulamalı olarak değerlendirilebilecektir. Teslim edilmeyen kalemin numarası yanlış yazılan numunenin uzman üyelerce değerlendirilememesinden istekli sorumludur.

7.7.2. İdare tarafından talep edilmesi halinde; firmalar tarafından ilgili uzman üyelere belirtilen tarih ve saatte demonstrasyon yapılacaktır. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “…İhaleye giren istekliler, teklif ettikleri Ek-1, Ek-2, Ek-3 ve Ek-4’de teknik özellikleri belirtilen compounder cihazını, compounder cihazı yazılımını, TPN hesaplama yazılımını ve lipid hazırlama cihazını hastane yönetiminin belirlediği gün ve saatte aynı anda demonstrasyon yapacaklardır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden; idare tarafından talep edilmesi halinde; ilgili uzman üyelere belirtilen tarih ve saatte isteklilerin teklif ettiği malzemelere/cihazlara ilişkin demonstrasyon gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve düzenlemeleri ile yapılan tespitler çerçevesinde; idarelerce, ihale dokümanı hazırlanırken teklif edilen cihaza ilişkin katalog istenebileceği gibi ihale konusu işte kullanılacak cihaza ait özelliklerin Teknik Şartname’de belirtilen şartlara uygun olup olmadığı hususunda demonstrasyon gerçekleştirilmesinin istenebileceği, idarece isteklilerden demonstrasyon gerçekleştirilmesinin istenmesi durumunda; ihale dokümanında belirtmek şartıyla söz konusu değerlendirmenin hangi tarihlerde yapılacağının belirlenmesin idarenin takdir yetkisinin olduğu, başvuru sahibinin iddiasının aksine, başvuruya konu İdari Şartname düzenlemesinden tüm isteklilerin aynı tarihte demonstrasyona çağırılacağının düzenlenmediği, bahse konu düzenlemede isteklinin teklif ettiği tüm cihaz ve yazılımlar ile aynı tarihte demonstrasyon gerçekleştirileceğinin ifade edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.