KİK Kararı: 2024/UM.II-273 (7 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/006
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 07.02.2024
Karar No : 2024/UM.II-273
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Aquadata Elektronik Bilişim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 9. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1233977 İhale Kayıt Numaralı “Kuzova Pompaj Sulaması Otomasyon İşleri Yapımı 1 Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 08.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuzova Pompaj Sulaması Otomasyon İşleri Yapımı 1 Kısım” ihalesine ilişkin olarak Aquadata Elektronik Bilişim İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.01.2024 tarih ve 126946 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/63 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye katılan isteklilerden; Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnş. San. ve Tic Ltd. Şti.nin Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.nin yetkili satıcısı (bayisi) olarak ihaleye katıldığı, bu gerekçe nedeniyle anılan istekliler arasında organik bir bağ bulunduğu, her iki istekliye ait web siteleri ve Youtube kanallarının incelenmesi neticesinde bu bağın görülebileceği, bayinin üretici firmadan daha düşük bir fiyat ile teklif verebilmesinin hayatın olağan akışına aykırılık taşıdığı, bu durumun da rekabet ortamını tamamı ile ortadan kaldırmakta olduğu, ilaveten bu durumun kamu kaynaklarının düzgün kullanılmasına engel olup kamunun zarara uğramasına sebebiyet vereceği, ayrıyeten bu ilişki sebebi ile isteklilerin birbirlerinin sundukları fiyat tekliflerini bilmemelerinin mümkün olamayacağı, anılan isteklilerin teklif etmiş oldukları cihazların donanım ve yazılım özelliklerinin birebir aynı olduğu, cihazların donanımını, yazılımını, tasarımını ve üretimini yapan firmanın Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti olduğu, tüm bunlara ek olarak Ticaret Sicil Gazetelerine göre ortakların aynı kişiler olmadığı gerekçesiyle idarece şikâyet başvurusunun reddedilmesinin ve idarenin cevabında yer alan istekliler arasındaki yetkili satıcılık (bayilik) olarak oluşan ticari ilişkinin idareyi ve ihale konusunu kapsamadığı beyanının son derece hatalı ve mantıksız olduğu,

2-) a) Teknik Şartname’nin 4.9’uncu maddesi ile Teknik Şartname’nin 4.10’uncu maddesinde yer alan düzenlemeler kapsamında; ihale öncesinde isteklilerden istenilen numunelerin; Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.nin ve Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnş. San. ve Tic Ltd. Şti.nin cihazlarına yönelik olduğu, anılan isteklilerin işaret edilerek Teknik Şartname’nin hazırlandığı, Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde yer alan düzenlemeler sebebiyle, isteklilerce sunulan numunelerin donanım ve yazılım kataloglarının özellikle de “Yönetim cihazı” kısmı için numune sunan isteklilerin numunelerini Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.nden tedarik ederek sunmuş olduklarının görüleceği, idarenin anılan Şartname düzenlemeleri kapsamında rekabet kurallarına uygun hareket etmediği, bu gerekçeler nedeniyle idarece istenilen numunelerin sunulamadığı,

b) Teknik Şartname içerisinde yer alan hidrometrik ölçüm cihazlarıyla alakalı teknik özelliklerin DSİ Genel Müdürlüğünün 01.09.2022 tarihinde yayımladığı “Hidrometrik ve Meteorolojik Ölçüm Elemanları Genel Teknik Şartnamesi” ile uyumlu olmadığı ve anılan Şartname ile çeliştiği, ayrıca otomasyon kısmında yer alan ürünlerin teknik şartlarının belli bir ürün ve cihaza göre hazırlanmış olduğu, dolayısı ile bu durumun rekabet ortamını daralttığı, idarece “Hidrometrik ve Meteorolojik Ölçüm Elemanları Genel Teknik Şartnamesi’ne” ihale dokümanı kapsamında yer verilmediği, söz konusu iddiaya yönelik olarak idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevabın kendi içerisinde çelişkiler içerdiği, idarece hidrometrik ölçüm cihazlarıyla alakalı doküman düzenlemelerinin Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.nin cihazlarının kullanılmasına engel teşkil etmeyecek şekilde düzenlediği, bu gerekçeler nedeniyle ihalenin usulsüz olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

c) İtirazen şikâyete konu edilen ihaleye ait Teknik Şartname’nin herhangi bir DSİ personeli, bir komisyon veya bir kamu personeli tarafından hazırlanmadığı ayrıca anılan Şartname’nin DSİ’nin resmi sitesinde de yer almadığı, Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin doğrudan doğruya bahsi geçen 3 şüpheli firma çalışanı tarafından tamamen kendi ürettikleri ve kullandıkları cihazlara göre yazılmış olduğu, öyle ki Şartname’yi hazırlayan ekibin kendi kullandıkları cihazların çalışma sıcaklıkları ne ise birebir aynısını Şartname’ye yazmış oldukları, aynı şehirde, aynı ilçede ve aynı sulama bölgesinde çalışacak olan cihazların çalışma sıcaklıklarının birbirinden farklı istenilmesinin başka mantıklı bir izahının olmadığı, aynı sıcaklıkta çalışacak olan cihazların her birinin çalışma sıcaklık aralığının farklı istenmiş olmasının belli bir ürüne göre yazılmış olduklarının da kanıtı olduğu, endüstriyel çalışma sıcaklık aralığının -40 derece ile +85 derece arasında olduğu ancak Teknik Şartname’de yer alan birçok maddede (6,9,10,18 ve 19’uncu maddeler) belirtilen sıcaklık çalışma aralığından daha dar aralıkta çalışacak cihazların talep edildiği, Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.nin ürünlerinin birbirinden farklı çalışma sıcaklık aralığına sahip ürünler olduğu ve bu şartların da bu ürünlere göre yazıldığı, Şartname’de yer alan birebir aynı ortam ve koşulda çalışacak bu cihazlar için 5 farklı çalışma aralığı seçilmesinin mantıklı bir izahının mümkün olmadığı, her cihaz ve sensör için ayrı bir çalışma standardı belirlenmiş olmasının doğal olmadığı ve ilgili ürünlerin çalışma sıcaklık aralıklarının bölgenin coğrafi koşullarına da uygun olarak belirlenmediği ayrıyeten idarenin şikâyet başvurusuna vermiş olduğu cevabın kendi içerisinde çelişkiler içerdiği,

d) Teknik Şartname 10.6.7’nci maddesinde “Sensör kablosu; orijinal presli, ilk 50mt’si eksiz yekpare olacak olup kablo uzunluğu konulacağı yere artırılıp azaltılabilecektir. Kablo bedeli sensör bedeline dahil olup ayrıca kablo için bedel ödenmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, bu kapsamda sensör kablosuna ek yapıldıktan sonra üreticilerin verdiği garantilerin geçerli olamayacağı, Teknik Şartname’nin bir diğer maddesinde “ Su ile temas edecek tüm cihaz ve ekipmanlar suya dayanıklı olmalıdır.” ifadelerine yer verildiği, idarece şikayete verilen cevabın teknik olarak yanlış ve bilimsellikten uzak olduğu, sensör kablosuna ek yapılmamasının teknik bir konu olduğu, zira hidrostatik seviye sensörü kablolarının özel imal edilen kablolar olduğu, bu nedenlerden dolayı böyle bir garantinin verilemeyeceği, idarenin cevabı ve hazırlamış olduğu Şartname’de teknik hataların olduğu, idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevap kapsamında söz konusu düzenlemelerin idarenin lehine olarak belirtildiği ancak aksine uzun vadede sorun oluşturabilecek ve idareyi zarara uğratacak bir madde olduğu, zira kablo maliyetinden kaçılarak elde edilen faydanın uzun vadede sensörün bozulması veya hatalı çalışması ile çok daha büyük bir zarar olarak geri döneceği,

e) Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler kapsamında (5.4.26, 5.4.27, 10.5.10, 10.8.7, 18.1.1.4 ve 19.1.6.1’inci maddeler) sistemi oluşturacak olan cihazların her biri için farklı farklı özellikte ekranların istenildiği, bu durumun tek sebebinin ise anılan isteklilerin ürünlerinin bu ekranları kullanması olduğu, anılan Şartname’de garip bir şekilde bazı ekranların OLED olarak istenildiği ancak düzenlemeler kapsamında aynı ekran boyutunda (128x64) bir cihazda gösterim alanı (20x10mm) istenirken bir diğerinde (70x38mm) istenilmiş olduğu, ekranlardan bir kısmının OLED ekrana sahip olmasının istenirken diğer kısımda kalan cihazlar için OLED ekranın istenilmediği, OLED ekran kullanılmasının asgari düzey bir ekran seçiminde elzem bir durum ise diğer aynı boyuttaki ekran için neden istenilmediği, talep edilen bu isteklerin mantıklı bir izahının olmadığı, teknik olarak önemli olan hususun gösterim alanı ve çalışma yapısı olduğu, Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin üretmiş olduğu ürünlerdeki cihazların ekranlarının teknik özellikleri ne ise birebir aynı teknik özelliklerin Teknik Şartname’de belirtilmiş olduğu, idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevabın aksine yer alan düzenlemelerin anılan istekliyi işaret ettiği, Teknik Şartname’de ekranlar için istenilen özelliklerin ihtiyaçları karşılayacak asgari düzeyde belirlenmemiş olduğu, Teknik Şartname’nin 10.5.10’uncu maddesi ve 10.8.7’nci maddesinde yer alan düzenlemelerdeki ekran özelliklerinin birbiri ile çelişkili olduğu ve mantıksızlıklar içerdiği,

Bir diğer yandan tüm bu iddia edilen hususlar kapsamında idarece hazırlanan Teknik Şartname düzenlemelerin akıl, mantık ve bilimsellikten uzak olduğu, Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı maddesi ile “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesine aykırı olarak düzenlenmiş olduğu, şikayete konu edilen ihalenin DSİ Genel Müdürlüğü’nün güncel teknik şartnamelerini kapsayan ve hiçbir firma grubunu öne çıkarmayacak bir teknik şartname ile yeniden ihale edilmesi gerektiği ve mevcut ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…
j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

...
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
...
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

…
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,

…

2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kuzova Pompaj Sulaması Otomasyon İşleri Yapımı 1. Kısım

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 24.63.164.9862-0076.0065-02-06.05.70.90

e) Miktarı: 2.230 ha brüt tarım arazisinin sulanması amacıyla kullanılacak olan 230 adet otonom hidrat, 460 adet haberleşme cihazı ile 39 kalem otomasyon malzemesinin temin edilmesi işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Elazığ İli” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.2. İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

c) İstekli Türkiye'de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

1- İstekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

2- İsteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,

3- İsteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,

4- İsteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından istekli adına düzenlenmiş ve teklif ettiği mala ilişkin Yerli Malı Belgesi,

5- İsteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum ve kuruluşlarca düzenlenen ve isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İdari Şartnamede yer alana ilgili belgeleri her bir üretici için sunması durumunda yetkili satıcı, birden fazla üreticinin yetkili satıcısı olarak teklif verebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli (Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi) adına ihale dokümanının 29.11.2023 tarihinde 176.40.***** IP adresi üzerinden Yusuf Selçuk tarafından indirilerek 07.12.2023 tarihinde 176.90.***** IP adresi üzerinden Yusuf Selçuk tarafından e-imzalı olarak teklif verildiği, 15.02.2024 tarihine kadar geçerli 1.885.000,00 TL tutarındaki M101012335288904R referans numarası ile ilgili bankadan alınan (Akbank Türk Anonim Şirketi Yüzevler / Adana şubesi) ve bilgileri Takasbank tarafından EKAP’a aktarılan verilerden teminat mektubunun 07.12.2023 tarih ve 13:43 saatinde yatırıldığı tespit edilmiştir.

Yeterlik bilgileri tablosunda anılan tüzel kişiliğin (%100) ortağının Eylem Doğan olduğu, yöneticilerinin müdür Yusuf Selçuk ve müdürler kurulu başkanı Eylem Doğan olduğu bilgisinin yer aldığı görülmüştür.

EKAP üzerinden yapılan MERSİS sorgulamasında tüzel kişiliğin %100 ortağının Eylem Doğan, yöneticilerinin 06.11.2023 tarihi itibariyle münferiden temsile yetkili müdür Yusuf Selçuk ile 25.02.2022 tarihi itibariyle münferiden temsile yetkili müdürler kurulu başkanı Eylem Doğan olduğu görülmüştür.

TOBB “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada tüzel kişiliğin adresinin “***** Adana Oto Sanayi Sitesi M Blok 7 / 13 Z10” olduğu görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu edilen diğer istekli Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına ihale dokümanının 13.11.2023 tarihinde 88.23***** IP adresi üzerinden Tevfik Aydınlı tarafından indirilerek 07.12.2023 tarihinde 176.40.***** IP adresi üzerinden Tevfik Aydınlı tarafından e-imzalı olarak teklif verildiği, 15.02.2024 tarihine kadar geçerli 1.890.000,00 TL tutarındaki M101012324487779R referans numarası ile ilgili bankadan alınan (Türkiye İş Bankası A.Ş. Karşıyaka/İzmir şubesi) ve bilgileri Takasbank tarafından EKAP’a aktarılan verilerden teminat mektubunun 07.12.2023 tarih ve 10:53 saatinde yatırıldığı tespit edilmiştir.

Yeterlik bilgileri tablosunda anılan tüzel kişiliğin ortaklarının Tevfik Aydınlı, Ege Can ve Hasan Aydınlı olduğu ve yöneticisinin müdür Tevfik Aydınlı olduğu bilgisinin de yer aldığı görülmüştür.

EKAP üzerinden yapılan MERSİS sorgulamasında da tüzel kişiliğin ortaklarının Tevfik Aydınlı, Ege Can ve Hasan Aydınlı olduğu, yöneticisinin ise 02.05.2014 tarihi itibariyle 02.05.2034’e kadar münferiden temsile yetkili müdür Tevfik Aydınlı olduğu görülmüştür.

TOBB “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada; tüzel kişiliğin adresinin “*****. No:204C/ Bayraklı/ İzmir” olduğu görülmüştür.

Yukarıda yapılan inceleme ve tespitler çerçevesinde Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin doküman indirmiş olduğu IP adresi ile Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklif vermiş olduğu IP adresinin aynı olduğu görülmüştür.

IP adresinin internete ya da diğer herhangi bir bilgisayar ağına bağlı cihazların, ağ üzerinden birbirlerine veri yollamak için kullandıkları adresleri ve kimlik numaraları olduğu, sistemde aynı IP adresine sahip birden fazla cihaz bulunmayacağı, bu çerçevede, isteklilerin e-teklif verme işlemlerinde ve benzeri diğer işlemlerinde bir teknik veri olarak IP adresinin bu özelliklerini ve kurallarını dikkate alması gerektiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı incelendiğinde isteklilerin, imalatçı olması halinde imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeleri, yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeleri sunması gerektiği düzenlenmiştir.

Şikâyete konu edilen isteklilerden ekonomik açıdan en avantalı teklif sahibi isteklinin (Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.) teklifi kapsamında sunduğu belgeler arasında; 01.01.2022 tarihinde Vega Seviye ve Basınç Ölçüm Cihazları Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen yetki belgesi, 02.02.2022 tarihinde Ekim Enerji / Turan Kösen tarafından düzenlenen yetki belgesi, 01.01.2022 tarihinde Zeta Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen yetki belgesi ve 01.01.2022 tarihinde Biçer Pano Metal İşleri ve Elektrik San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen yetki belgesinin sunulduğu, hülasa anılan istekli tarafından 4 adet yetki belgesinin sunulduğu,

Şikâyete konu edilen isteklilerden Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnş. San. ve Tic Ltd. Şti.nin teklifi kapsamında sunduğu belgeler arasında; 03.01.2022 tarihinde Ekim Enerji / Turan Kösen tarafından düzenlenen yetki belgesi, 01.01.2023 tarihinde Biçer Pano Metal İşleri ve Elektrik San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen yetki belgesi, 01.11.2023 tarihinde Zeta Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen yetki belgesi, 01.01.2023 tarihinde Vega Seviye ve Basınç Ölçüm Cihazları Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen yetki belgesi ve 01.12.2019 tarihinde Elman Otomasyon Ltd. Şti. tarafından düzenlenen belgesinin sunulduğu, hülasa anılan istekli tarafından 5 adet yetki belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnş. San. ve Tic Ltd. Şti.nin Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.nin yetkili satıcısı (bayisi) olarak ihaleye katıldığı da görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca anılan Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, aynı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) bentlerinde rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, söz konusu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında mezkûr Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu doğrultuda ihalenin anılan Kanun’un temel ilkelerine uygun biçimde yürütülmesi ve sonuçlandırılması, öngörülen usul kurallarına uygunluk yanında sürecin doğal akışını bozacak bir kısım açık veya örtülü davranışların yapılmaması gerektiği dikkate alındığında, ihalelerde isteklilerce gerçekleştirilen eylemlerin söz konusu bentler kapsamında yasak fiil ve davranış olarak nitelendirilebilmesi için birden fazla eylemin birlikte değerlendirilmesi ve irade birliği çerçevesinde birlikte hareket edildiğine dair güçlü kanıtların bulunması koşulu gerekmektedir.

Bir ihaleye aralarında doğrudan veya dolaylı bağlantılı olan isteklilerce teklif verilip verilmediği isteklilerin ortaklık yapısı, yönetim ve temsil yetkisi gibi hususlar dikkate alınarak incelenmekte ve karara bağlanmaktadır. Ortaklık ve yönetim ilişkisi bulunmaması koşuluyla üretici ve bayinin aynı ihalede teklif verilmesi yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilmemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta üretici firma ile yetkili satıcının aynı ihaleye katılmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu kapsamda üreticileri aynı olan aynı marka ürünler için farklı istekliler aracılığı ile (yetkili satıcı/bayi) ihaleye teklif verilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği, mevzuatta bayilerin aynı ihaleye teklif veremeyeceğine yönelik herhangi bir hükmün bulunmadığı, ayrıca Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde söz konusu şirketlerin ortaklık yapılarının ve yöneticilerinin farklı olduğu ve şirketlerin farklı illerde faaliyet gösterdikleri dolayısıyla bayi ile üreticinin aynı ihaleye katılmasının tek başına birlikte harekete karine teşkil edemeyeceği ancak aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerden birisinin doküman indirmiş olduğu IP adresinden diğer isteklinin teklif vermiş olmasının hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulünün mümkün bulunmadığı ve bu durumun isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği değerlendirilmektedir.

İhalelere yönelik incelemelerin ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler üzerinden gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; yetkili satıcı (bayi) ilişkisi, anılan isteklilerin web siteleri ve internet platformları üzerinde yer alan bilgiler, cihazların teknik özellikleri ve donanımlarının aynı olması ve cihazların üreticisi firma olunması hususlarının istekliler arasında organik bağın bulunduğuna ilişkin bir karine olarak değerlendirilemeyeceği ayrıca yetkili satıcı-bayi ilişkisinin rekabeti daralttığı ile kamu kaynaklarını zarara uğrattığı iddiasının yerinde olmadığı,

Ticari hayatın olağan akışı içerisinde isteklilerin ihale kapsamında teklif fiyatlarını kendi koşullarını göz önüne alarak (maliyet avantajları, stok durumu, finansal durumları vb.) oluşturabileceği,

Başvuruya konu ihale kapsamında anılan isteklilerin teklif etmiş oldukları cihazın üreticisinin ve donanım özelliklerinin aynı olmasının mevzuat çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesine yönelik bir aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği,

Diğer yandan Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin doküman indirmiş olduğu IP adresi ile Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklif vermiş olduğu IP adresinin aynı olması durumu dikkate alındığında, anılan isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla anılan isteklilerin fiillerinin Kanun’un 17’nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “…j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmüne istinaden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ”(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde, “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…
(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin 2’nci (a, b, c, d ve e kısımlarına yönelik) iddiasına yönelik yapılan incelemede; ihale tarihinin 08.12.2023 tarihi olduğu, söz konusu iddiaya ilişkin olarak, başvuru sahibinin 17.11.2023 ve 26.12.2023 tarihlerinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve 12.01.2024 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinde; Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin birbirleri içerisinde çelişkili ifadeler içerdiği, istenilen ürünlerin teknik özelliklerinin ve donanımlarının belirli bir firmayı işaret ettiği, anılan Şartname düzenlemelerinin akıl, mantık ve bilimsellikten uzak olduğu ayrıca DSİ Genel Müdürlüğü tarafından ilan edilen Şartnameler’den olmadığı, Şartnamelerin DSİ personeli, bir komisyon veya bir kamu personeli tarafından hazırlanmadığı ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler hakkında muhtelif iddialarda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 2’nci (a, b, c, d ve e kısımlarına yönelik) iddiasının doküman düzenlemelerine yönelik olduğu, dolayısıyla bu iddialara yönelik olarak başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 13.11.2023 tarihinde edinildiği de göz önüne alındığında, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları açısından şikâyete konu işlemin farkına varılma tarihinin ihale dokümanının edinildiği tarih olan 13.11.2023 tarihi olduğu, ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından 17.11.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ancak istekli tarafından bu başvurunun süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmediği görülmüştür. Bununla birlikte, başvuru sahibinin 26.12.2023 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusunda da söz konusu iddialara yer verdiği, ancak yukarıda da belirtildiği gibi ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yapılması gerektiğinden bu başvurunun da süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, istekliler Elektrovizyon Otomasyon Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Elman Otomasyon Sistemleri Elektrik Elektronik Mühendislik Bilişim Restoran Tarım Gıda Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.