KİK Kararı: 2024/UM.II-263 (7 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/006
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 07.02.2024
Karar No : 2024/UM.II-263
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tahir Abay Gıda Nak. İnş. Yem. ve Tem. Hiz. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Batman Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1337076 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı 6 Aylık 43 Kalem Muhtelif Gıda Ürünleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Batman Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü tarafından 20.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı 6 Aylık 43 Kalem Muhtelif Gıda Ürünleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tahir Abay Gıda Nak. İnş. Yem. ve Tem. Hiz. Ltd. Şti.nin 29.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.01.2024 tarih ve 127284 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/83 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş deneyim belgelerinin malzemeli yemek hizmeti alımından elde edildiği ve benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yapılan şikayet başvuru üzerine idare tarafından söz konusu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olduğu, ancak anılan belgenin mal alımı ihalesi yerine hizmet alımı ihalesinden elde edildiği değerlendirmesiyle başvurularının reddedildiği, iş deneyim belgesine konu işin iki kısımdan oluştuğu, kendileri tarafından gerçekleştirilen işin sadece kumanya teslimi yapılan ikinci kısım olduğu, söz konusu iş kapsamında herhangi bir yemek hazırlama, yemek sunumu veyahut yemek sunumu sonrası temizlik hizmetlerinin bulunmadığı gibi hizmetin ifasında aşçı, garson, temizlikçi ve benzeri personelin çalıştırılmadığı, işin gerçekleştirilmesi aşasında kumanya olarak teslim edilen ürünlerin birçoğunun ihale konusu iş kapsamında teslim edilecek ürünlerle benzer olduğu, ihale dokümanında benzer işin de "her türlü muhtelif gıda ürünlerinin alımı" şeklinde belirlendiği, kaldı ki hizmet alımı olarak gerçekleştirilen bir ihaleden elde edilen iş deneyim belgesinin konusu ve kapsamı uyumlu olduğu ölçüde mal alımı ihalesinde kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemenin de kamu ihale mevzuatında bulunmadığından iş deneyim belgesinin uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,…” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda “Madde 180- (1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir.

Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.

MADDE 181- (1) a) Bir sermaye şirketi;

1. Başka türde bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

b) Bir kollektif şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir komandit şirkete;

c) Bir komandit şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir kollektif şirkete;

d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,

dönüşebilir.

c) Kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmelerine ilişkin özel düzenleme

MADDE 182 - (1) Bir kollektif şirket bir komandit şirkete;

a) Kollektif şirkete bir komanditerin girmesi,

b) Bir ortağın komanditer olması,

hâlinde dönüşebilir.

(2) Bir komandit şirket kollektif şirkete;

a) Tüm komanditerlerin şirketten çıkması,

b) Tüm komanditerlerin komandite olması,

suretiyle dönüşebilir.

(3) Bir kollektif veya komandit şirketin tek kişi işletmesi olarak faaliyetine devam etmesine ilişkin 257 nci madde hükmü saklıdır.

(4) Bu madde uyarınca yapılacak tür değiştirmelerine 180 ilâ 190 ıncı madde hükümleri uygulanmaz.

…

Madde 190- (1) Ortakların kişisel sorumlulukları hakkında 158 inci ve iş sözleşmelerinden doğan borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır.

V - Ortak hükümler

1. Ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi

Madde 191- (1) Birleşmede, bölünmede ve tür değiştirmede ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde, her ortak, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Denkleştirme akçesinin belirlenmesinde 140 ıncı maddenin ikinci fıkrası uygulanmaz.

(2) Davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, mahkeme kararı, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur.

(3) Davanın giderleri devralan şirkete aittir. Özel durumların haklı göstermesi hâlinde, mahkeme giderleri kısmen veya tamamen davacıya yükletilebilir.

(4) Ortaklık paylarının veya ortaklık haklarının korunmasını inceleme davası birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez.

2. Birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları

Madde 192- (1) 134 ilâ 190 ıncı maddelerin ihlali hâlinde, birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin ortakları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hâllerde süre tescil tarihinden başlar.

(2) Kararın bir yönetim organı tarafından verilmesi hâlinde de bu dava açılabilir.

(3) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin işlemlerde herhangi bir eksikliğin varlığı hâlinde, mahkeme taraflara bunun giderilmesi için süre verir. Hukuki sakatlık, verilen süre içinde giderilemiyorsa veya giderilememişse mahkeme kararı iptal eder ve gerekli önlemleri alır.

3. Sorumluluk

Madde 193- (1) Birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerine herhangi bir şekilde katılmış bulunan bütün kişiler şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumludurlar. Kurucuların sorumlulukları saklıdır.

(3) 202 ilâ 208, 555, 557, 560 ıncı madde hükümleri saklıdır. Bir sermaye şirketinin veya kooperatifin iflası hâlinde 556 ve 570 inci maddeler ile Kooperatifler Kanununun 98 inci maddesi kıyas yoluyla uygulanır.

VI – Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme

Madde 194- (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır…” hükümleri,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

…

b) Benzer iş: İhale konusu alım veya alımın bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer üretim usul ve tekniğiyle üretilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

…

İfade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 37’nci maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 10’undan az ve % 40’ından fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.

…

(7) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…(4) İş deneyimini gösteren belgelerde yer almakla birlikte ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olmayan işlerin tutarları, iş deneyim tutarının belirlenmesinde değerlendirmeye alınmaz.

(5) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(10) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimini gösteren belgeler, nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir. …” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024 Yılı 43 Kalem Muhtelif Gıda Malzemesi Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

43 Kalem Muhtelif Gıda Malzemesi Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Batman Açık Ceza İnfaz Kurumu Genel Bütçe Ambar Deposu” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge veya teknolojik ürün deneyim belgesi sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 15 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu ve ya özel sektöre yapılan her türlü muhtelif gıda ürünleri alımı işine ait iş bitirme belgesi benzer iş sayılacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “EK” kısmında ise aşağıda yer alan tabloya yer verilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Pilavlık Pirinç

kilogram

25.000

2

Pilavlık Bulgur

kilogram

12.000

3

Erişte

kilogram

500

4

Makarna

kilogram

6.000

5

Şehriye (Arpa-Tel)

kilogram

1.500

6

Kremalı Mantar Çorbası

kilogram

750

7

Düğün Çorbası

kilogram

750

8

Tarhana Çorbası

kilogram

500

9

Kırmızı Mercimek

kilogram

5.000

10

Nohut

kilogram

3.500

11

Kuru Fasülye

kilogram

3.500

12

İrmik

kilogram

750

13

Tuz

kilogram

3.000

14

Zeytin

kilogram

6.000

15

Yalancı Şam Fıstığı

kilogram

50

16

Köftelik Bulgur

kilogram

100

17

Piknik Bal

adet

70.000

18

Piknik Kakaolu Fındık Kreması

adet

70.000

19

Piknik Reçel

adet

70.000

20

Piknik Tereyağı

adet

100.000

21

Beyaz Peynir

kilogram

6.000

22

Krem Peynir

adet

20.000

23

Piknik Helva

adet

60.000

24

Aşurelik Buğday

kilogram

500

25

Kemalpaşa Tatlısı

kilogram

1.300

26

Şekerpare Tatlısı

kilogram

1.300

27

Galeta Unu

kilogram

200

28

Sarma Konserve

kilogram

180

29

Barbunya Konserve

kilogram

180

30

Toz Tarçın

kilogram

30

31

Zerdeçal (Toz)

kilogram

20

32

Kajun

kilogram

50

33

Kişniş

kilogram

20

34

Köri

kilogram

30

35

Beş Türlü

kilogram

50

36

Kabartma Tozu

kilogram

50

37

Karbonat

kilogram

50

38

Kuru İncir

kilogram

80

39

Fındık İçi

kilogram

150

40

Ceviz İçi

kilogram

100

41

Vanilya

kilogram

30

42

Puding

kilogram

250

43

Nişasta

kilogram

30

Ayrıca 43 Kalem Gıda Ürünleri Alımı Teknik Şartnamesi’nde ihale konusu iş kapsamında temin edilecek gıda ürünlerinin özelliklerine ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.

Batman Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü tarafından 20.12.2023 tarihinde yapılan “2024 Yılı 6 Aylık 43 Kalem Muhtelif Gıda Ürünleri Alımı” ihalesine 9 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi isteklinin teklifi mal alımı ihalesine hizmet alımı işine ait iş deneyim belgesi sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 22.12.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Tatlıcıoğulları İnş. Gıda Nak. Tah. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Simay Yem. Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından itirazen şikayet dilekçesinde “2022/955830-62726902-1-2” sayılı iş bitirme belgesini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edildiğinin ifade edildiği ve iddialarının da bu belge esas alınılarak oluşturulduğu, ancak istekliye ait yeterlik bilgileri tablosunda “2021/396854-4974517-1-1” sayılı iş deneyim belgesinin beyan edildiği, idare tarafından söz konusu belge esas alınarak bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmış olup anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler üzerinden yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun, “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” satırının, “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” bölümünün, “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” kısmında;

“Nizameddin Abay, 62*********, 3000000,00/3000000,00, Türkiye” şeklinde,

“Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında;

“Nizameddin Abay, 62*********, Müdür, Türkiye” şeklinde,

Anılan tablonun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının, “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” bölümünün, “Belgeye EKAP Tarafından Verilen Sayı” kısmında;

“2021/396854-4974517-1-1” şeklinde beyanın yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu belge sayısı kullanılarak EKAP üzerinden yapılan sorgulama sonucu belge üzerindeki bilgiler incelendiğinde, anılan belgenin “İdil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Ortaöğretim Öğrencilerine Yönelik Sıcak Yemek Alımı ve Temel Eğitim Öğrencilerine Yönelik Kumanya Hizmet Alımı ve Dağıtımı İşi”nden elde edilmiş, Tahir Abay adına düzenlenmiş, 17.06.2022 tarihinde geçici kabulü yapılmış, 1.011.965,13 TL tutarlı bir iş deneyim belgesi olduğu, anılan belgenin “Açıklama” kısmında “İdil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Temel Eğitim Öğrencilerine Yönelik Kumanya Hizmet Alımı ve Dağıtımı İşi” ifadesinin yer aldığı,

Bahse konu iş deneyim belgesine konu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Şırnak İli İdil İlçesi 2021-2022 Eğitim Öğretim Yılı İş Takvimine göre Taşımalı Eğitim Kapsamına alınan 6 taşıma merkezi okullarda bulunan 2445 Ortaöğretim Öğrencisine sıcak öğle yemeği pişirilmesi ve 24 taşıma merkezinde bulunan 759 temel eğitim öğrencisine kumanya alımı yapılması servisi ve servis sonrası hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin hizmet alımı işidir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; iş bitirme belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağının, devredilemeyeceğinin, kiraya verilemeyeceğinin ve satılamayacağının hüküm altına alındığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun “IV-Tür değiştirme” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle birbirine dönüşebilecek şirket türlerinin sayıldığı, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususların düzenlendiği, söz konusu maddeler kapsamında ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, diğer taraftan genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde ise bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin özel bir hükme yer verildiği, söz konusu maddede işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanunun 182 ila 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtildiği halde, 6102 sayılı Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm bulunmadığı, bu itibarla kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve bu belirtilen maddeler arasında “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının yer aldığı 180’inci madde bulunmadığından, işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, bir başka ifadeyle doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı niteliğinde olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile İdari Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalede istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif bedellerinin %15’i oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, ihaleye teklif veren bir tüzel kişi istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla %50’den fazla hissesine sahip ortağına ait bir iş deneyim belgesinin sunulması halinde, iş deneyim belgesi sahibi söz konusu ortağın belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğunu gösteren KİK031.1/Y no’lu ortaklık tespit belgesinin de teklifle birlikte sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekliye ilişkin “https://www.ticaretsicil.gov.tr” internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada; 04.11.2022 tarihli ve 10697 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Tahir Abay gerçek kişi ticari işletmesinin tür değiştirerek Tahir Abay Gıda Nakliyat İnşaat Yemek ve Temizlik Hizmetleri Limited Şirketi unvanını aldığı görülmüştür.

Bu çerçevede, Tahir Abay ticari işletmesinin gerçek kişi tacir olduğu, ticari bir şirket olmadığı, 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddelerinin açıkça belirtildiği ve ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka bir şirkete dönüşmesi niteliğinde olmadığının açık olduğu, bu itibarla, Tahir Abay Gıda Nakliyat İnşaat Yemek ve Temizlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin, Tahir Abay ticari işletmesinin devamı niteliğinde sayılamayacağı, dolayısıyla Tahir Abay adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin doğrudan başvuru sahibi istekli Tahir Abay Gıda Nakliyat İnşaat Yemek ve Temizlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan, 01.03.2023 tarihli ve 10780 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin %100 hissesine sahip ortağı Tahir Abay’ın tüm hisselerini Nizamettin Abay’a devrettiği görülmüş olup, iş deneyim belgesi sahibi Tahir Abay’ın incelenmekte olan ihale açısından son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olmadığı, dolayısıyla Tahir Abay adına düzenlenen belgenin bu yönüyle de başvuru sahibi istekli Tahir Abay Gıda Nakliyat İnşaat Yemek ve Temizlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, hizmet alımı işi kapsamında düzenlenen bir iş deneyim belgesinin hiçbir şekilde mal alımı ihalelerinde kullanılamayacağı şeklinde yapılacak değerlendirmenin, benzer iş mefhumuyla hedeflenen ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülmesi amacına hizmet edemeyeceği açıktır. Aksi halde, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin, hizmet işi adı altında gerçekleştirmiş olması sebebiyle benzer iş olarak kabul edilmemesi ve tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması anlamına gelecektir. Bu durumda, iş deneyim belgesi ve benzer iş düzenlemeleri vasıtasıyla ulaşılmak istenen, ihale konusu iş hususunda tecrübe sahibi isteklilerin ihalelere katılması amacından uzaklaşılması sonucunu ortaya çıkaracaktır. Dolayısıyla idare tarafından söz konusu belgeye konu iş kapsamında mal alımı işinin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine yönelik bir araştırma yapılmadan salt bir şekilde mal alımı ihalesine hizmet işinden elde edilmiş bir iş deneyim belgesinin sunulamayacağına yönelik bir değerlendirme uygun olmamakla birlikte yukarıda yer verilen tespitlere göre söz konusu belgenin başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla kullanabilecek bir belge niteliğinde olmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunamayacağı bir belge üzerinden yeterlik değerlendirmesi yapılmasına gerek olmayacağından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için anılan Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin aktarılan hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.