KİK Kararı: 2024/UM.II-1309

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/040
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 16.10.2024
Karar No : 2024/UM.II-1309
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Draeger Medikal Ticaret ve Servis A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/954584 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Cihazlar” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 03.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıbbi Cihazlar” ihalesine ilişkin olarak Draeger Medikal Ticaret ve Servis A.Ş.nin 22.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.09.2024 tarih ve 160328 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1047 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihalenin 11’inci kısım (11’inci grup) “Otomatik Ventilatörlü ve Monitörlü Anestezi Cihazı” alımı kısmına ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinin Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazına ilişkin özellikleri birebir karşıladığı, aynı cihaza ilişkin diğer markalar ve bu markaların tüm modelleri incelendiğinde dahi hiçbir marka ve modelin Teknik Şartname’de yer verilen özelliklere tam olarak uygun olmadığı, dolayısıyla Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazı dışında herhangi bir marka ve model anestezi cihazının ihalede teklif edilemeyeceği, Teknik Şartname’nin bu haliyle başta rekabet olmak üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Söz konusu Kanun’un 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Bahsi geçen Kanun’un 56’ncı maddesinde Kurumun, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

… ” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TIBBİ CİHAZLAR

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: TIBBİ CİHAZLAR (11 GRUP)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Ege Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Taşınır Kayıt Kontrol Birimi (Klinik Mühendislik Birimi)” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin şikâyete konu 11’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin “Otomatik Ventilatörlü ve Monitörlü Anestezi Cihazı”na ilişkin teknik özellikleri içerecek şekilde düzenlendiği tespit edilmiştir.

Birim fiyat teklif almak suretiyle 03.09.2024 tarihinde gerçekleştirilen başvuru konusu ihalede 16 adet doküman indirildiği, ihalenin şikâyete konu 11’inci kısmına 1 istekli tarafından teklif verildiği, 18.09.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 11’inci kısmının Medaksis Medikal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin söz konusu iddiaların değerlendirilmesine yönelik olarak akademik bir kuruluştan 24.09.2024 tarihinde “Kurumumuz, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesi gereğince ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını incelemekte ve sonuçlandırmaktadır. Bu çerçevede “2024/954584 İhale Kayıt Numaralı Tıbbi Cihazlar Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet incelemesine esas olmak üzere teknik görüş ihtiyacı doğmuştur.

Başvuru sahibi firma tarafından özetle: başvuru konusu ihalenin 11’nci kısım 11’nci grup “Otomatik Ventilatörlü ve Monitörlü Anestezi Cihazı” alımı kısmına ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinin Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazına ilişkin özelliklerle birebir uyumlu olduğu, aynı cihaza ilişkin diğer markalar (Draeger, GE, Getinge, Mindray) ve bu markaların tüm modelleri incelendiğinde hiçbir marka ve modelin Teknik Şartname’de yer verilen özelliklere tam olarak uygun olmadığı, dolayısıyla Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazı dışında herhangi bir marka ve model anestezi cihazının ihalede teklif edilemeyeceği iddia edilmektedir.

Yukarıdaki iddialar ve bu iddialarla ilişkili işbu yazı ekindeki dokümanlar dikkate alındığında:

Teknik Şartname’nin iddia konusu edilen “Madde 1. Anestezi cihazı genel özellikleri-

(E), Madde 3.Gaz Dağıtım Sistemi- (C), Madde 4. Solunum Sistemi- (B), Madde 5. Otomatik Ventilatör- (B ve İ), Madde 6. Anestezi ve Havayolu Monitörü (H) ve J. Havayolu monitorizasyonu- (vii), Madde 7.Hemodinamik Monitör (6. B) ve (6. G), (Madde. 21) ve (Madde. 22)” maddelerinde idarece yer verilen düzenlemelerin, sadece Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazı tarafından karşılanıp karşılanmadığı ve piyasada bu özelliklere sahip başka marka ve modelde bir cihazın bulunup bulunmadığı, Teknik Şartname’nin mevcut haliyle belirli bir markayı/ürünü (Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazı) işaret edip etmediği ve idarece yapılmış olan mevcut düzenleme çerçevesinde Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazı dışındaki ürünlerin ihaleye iştirak etmesinin mümkün olup olmadığı …” hususlarına yönelik teknik görüş talep edildiği,

Akademik kuruluş tarafından Kuruma gönderilen 01.10.2024 tarihli cevabi yazıda “Tarafımıza iletilen görüş isteme yazısı, teknik şartname, Kamu İhale Kurumuna verilen itirazen şikâyet dilekçesi ve idarece şikâyete verilen cevap tarafımca değerlendirilmiş olup sonrasında yapılan web tabanlı araştırmalar sonrasında ulaşabildiğimiz bilgiler ve tecrübelerimiz çerçevesinde:

İhale kayıt numarası 2024/954584 olarak gerçekleştirilen “TIBBİ CİHAZLAR” ihalesi Otomatik Ventilatörlü ve Monitörlü Anestezi Cihazı Teknik Özellikleri ile ilgili;

1. Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazı tarafından karşılanabilir olduğu,

2)Uluslararası piyasada bu özeliklere birerbir aynı olmamakla birlikte benzer işlevselliğe sahip başka marka ve modelde cihazlar bulunduğu (Örn: Drager Atlan A350, Drager Perseus, Drager Zeus İnfinity, Mindray A9 vb)

3. Teknik şartnamenin mevcut haliyle belirli bir markayı işaret ediyor olduğu düşünülmekle birlikte idarece itiraza verilen cevapta beyan edilen özelliklerin farklı bir şekilde değerlendirilmek suretiyle vazgeçilemez özellikler olduğu ile alakalı bir beyanda bulunulmadığı,

4. İtiraza konu Anestezi cihazı dışındaki ürünlerin ihaleye idarece düzenlenen teknik şartnamenin mevcut haliyle iştirak etmelerinin mümkün olmadığı kanaati oluşmuştur.

…” değerlendirmelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen teknik görüşte bulunan tespitler çerçevesinde, ihalenin 11’inci kısım (11’inci grup) “Otomatik Ventilatörlü ve Monitörlü Anestezi Cihazı” alımı kısmına ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinin Heinen Löwenstein marka Leon Plus model Anestezi cihazı tarafından karşılanabilir olduğu, Teknik şartnamenin mevcut haliyle belirli bir markayı işaret ediyor olduğu, idarece itiraza verilen cevapta Şartname’de istenen özelliklerin verimlilik ve fonksiyonellik ilkelerinin tesis edilmesine yönelik olarak öngörülmüş vazgeçilemez nitelikte özellikler olduğu yönünde somut bir beyanda da bulunulmadığı, itiraza konu Anestezi cihazı dışındaki ürünlerin ihaleye idarece düzenlenen teknik şartnamenin mevcut haliyle iştirak etmelerinin mümkün olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 11’inci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 11’inci kısmının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.