KİK Kararı: 2024/UM.I-1690 (18 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/048
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 18.12.2024
Karar No : 2024/UM.I-1690
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Türbosan Türbomakinalar San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1293261 İhale Kayıt Numaralı “Pompa Temini ve Montajı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 05.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Pompa Temini ve Montajı İşi” ihalesine ilişkin olarak Türbosan Türbomakinalar San. ve Tic. A.Ş. nin 15.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.11.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2024 tarih ve 172200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1519 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye sundukları teklifin, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7’nci maddesi uyarınca EKAP'a yüklenen belgelerin incelenmesi neticesinde; Nejat Silahtaroğlu, Sedat Silahtaroğlu ve Suat Silahtaroğlu’na ilişkin hisse devri bilgilerinin yer aldığı fakat ortaklar ve ortaklık oranlarına ait bilgilere ilişkin pay defterinde yer alan ortaklık yapısına dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defterinin EKAP’a yüklü olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak anılan düzenlemenin amacının şirketin % 51 den fazla hissesine sahip ortaklarının ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının tespit edilmesi olduğu, bu bağlamda şirket ortaklarının hisse tutarlarını ve oranlarının EKAP'a kaydedildiği ve şirket sermayesinin % 100’ünü temsil eden ortakların pay defterlerinin EKAP'a yüklendiği, pay defteri dayanağı olan yönetim kurulu kararı ile ilgili olarak şirketin % 99,9999 hissesine sahip olan Sedat Silahtaroğlu, Nejat Silahtaroğlu ve Suat Silahtaroğlu‘na ilişkin yönetim kurulu kararlarının da EKAP'a yüklendiği, ancak şirketin kurucularından 1970'li yıllarda veraset yolu ile intikal etmiş olan iki adet azınlık hisse sahibine ulaşılamaması nedeniyle bu ortaklara ilişkin pay defterinin dayanağı olan yönetim kurulu kararının fiili imkânsızlık nedeniyle EKAP'a yüklenemediği dikkate alındığında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak elektronik eksiltmeye davet edilmemelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Gerçek veya tüzel kişilerin EKAP' a kayıt işlemleri" başlıklı 31'inci maddesinde “31.3 Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7.nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP' a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP'a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP'taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP'ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1 maddesinde “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

….

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından şirketin % 0,00000000000001 oranında hissesine sahip Sitare Leyla Acar ve yine şirketin % 0,00000000000001 oranında hissesine sahip Bülent Ferda Acar’ın pay defterlerine dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi Türbosan Türbomakinalar San. ve Tic. A.Ş.’nin % 37,44 hissesine sahip Nejat Silahtaroğlu, % 40,64 hissesine sahip Sedat Silahtaroğlu ve % 21,92 hissesine sahip Suat Silahtaroğlu’na ait pay defterlerinin ve dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklendiği, ancak şirketin % 0,00000000000001 oranında hissesine sahip Sitare Leyla Acar ve yine şirketin % 0,00000000000001 oranında hissesine sahip Bülent Ferda Acar’ın pay defterlerine dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmediği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde, Sitare Leyla Acar ve Bülent Ferda Acar’a ait azınlık hisselerinin şirket kurucularından 1970’li yıllarda veraset yoluyla adı geçen ortaklara intikal ettiğinden bahisle, söz konusu ortakların pay defterlerine dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a fiili imkânsızlık nedeniyle yüklenemediği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere teklif sunacak aday ve isteklilerin yönetimindeki görevlileri ile ilgisine göre; ortakları ve ortaklık oranlarını (halka arz edilen hisseler hariç) ve üyelerine/kurucularına ilişkin bilgileri EKAP’a kaydetmeleri zorunludur. Aday ve istekliler tarafından bu bilgiler kaydedilirken ticaret sicil verileri esas alınmaktadır. Ayrıca anonim şirketlerde ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında (tek ortaklı şirketler hariç), beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının da taranarak EKAP’a yüklenmesi gerekmektedir. İdareler tarafından ise başvuru ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu bilgiler EKAP’tan alınarak değerlendirme işlemleri yapılmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, şirket ortaklarına ait pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmesi hususunda, şirket ortaklarının ortaklık oranlarına ilişkin istisnai bir kurala yer verilmediği dolayısıyla, anılan düzenlemelerden anonim şirketler bakımından şirket ortaklarının ortaklık oranlarına bakılmaksızın tüm ortaklarına ait pay defterlerinin ve dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmesi gerektiği şeklinde anlaşılması gerekmekle birlikte, yürürlükteki ihale mevzuatı hükümlerinin uygulanmasında ilgili hükmün getiriliş amaçları ve somut olayın şartları da göz ardı edilmemelidir.

Kamu ihale mevzuatına göre tüzel kişiliklerin ortaklık yapısına ve yönetimdeki görevlilerine ilişkin bilgiler MERSİS entegrasyonu kapsamında EKAP’a aktarılmakta olup birden fazla pay sahibi bulunan anonim şirketlere özgü olmak üzere söz konusu tüzel kişiliklerde pay değişikliklerinin tescil ve ilan zorunluluğu bulunmadığı dikkate alınarak bu hususlara ilişkin belgelerin (tüm ortaklarına ait pay defterleri ve dayanağı yönetim kurulu karar defteri) EKAP’a yüklenme zorunluluğu kuralına yer verilmiştir. Tüzel kişilerin ortaklık yapısına ve yönetimdeki görevlilerine ilişkin bu bilgiler, teklif veren tüzel kişiliğin ortaklarının yasaklılık durumları ile teklif vermeye yetkilerinin bulunup bulunmadığının tespitine imkan vermektedir.

İlgili mevzuat hükümlerine göre, yasaklılık teyitlerinin alınmasında tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Mevcut durumda, başvuru sahibi tüzel kişiliğin % 99,9999 hissesine sahip ortaklarına ait pay defterleri ve pay defterlerine dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklendiği dikkate alındığında, bu bilgiler esas alınarak tüzel kişiliğin ortaklarının yasaklılık durumları ile teklif vermeye yetkilerinin bulunup bulunmadığı hususlarının tespit edilebileceği görüldüğünden, toplam şirket hisseleri içinde parasal tutar olarak ihmal edilebilir oranda küçük hisseye sahip ortaklara ait pay defterlerine dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a fiili imkânsızlık nedeniyle yüklenememiş olmasının başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe teşkil edemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 118.286,00 TL başvuru bedelinin Kurum’un şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 118.286,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Türbosan Türbomakinalar San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.