KİK Kararı: 2024/UM.I-1686 (18 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/048
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 18.12.2024
Karar No : 2024/UM.I-1686
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizm. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1351752 İhale Kayıt Numaralı “Vektörle Mücadele Hizmetinde Kullanılmak Üzere Biyosidal Ürün” İhalesi (5. Kısım)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 13.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Vektörle Mücadele Hizmetinde Kullanılmak Üzere Biyosidal Ürün” ihalesine ilişkin olarak Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizm. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.11.2024 tarih ve 172164 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1514 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Beşinci kısma ilişkin tekliflerinin WHO (Dünya Sağlık Örgütü)nün Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde yer alan Polydimethylsiloxane (PDMS) içeren fiziksel etkili larvasit olduğu için listede olunduğuna ilişkin belgeler ibraz edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu belgeyi sunma zorunlulukları olmadığı, ruhsat almış ve piyasaya arz edilmiş bir ürünün, teknik şartnamede yapılan düzenleme ile kamu ihalelerine katılımının engellenemeyeceği,

2. İhaleye geçerli teklif veren 3 isteklinin aynı ürünü teklif ettikleri, aynı şehirde yerleşik oldukları, tekliflerinin yaklaşık maliyete ve birbirlerinin tekliflerine çok yakın olduğu, bu hususun hayatın olağan akışına, yerleşik ihale uygulamalarına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; aynı maddenin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi gerektiği, onuncu fıkrasında da, şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri:

Belge Adı

İhale/Kısım/Kısımlar

Açıklama

Ortak Girişimlerde

T.C. Sağlık Bakanlığı Bildirim Kayıt Belgesi

5. Kısım

Teknik Şartnamenin 8. maddesine istinaden

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Etiket Örneği

5. Kısım

Teknik Şartnamenin 8. maddesine istinaden

Tek ortağın sunması yeterlidir.

WHO (Dünya Sağlık Örgütü)’nün Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde yer alıyorsa ilgili belgesi

5. Kısım

Teknik Şartnamenin 8. maddesine istinaden

Tek ortağın sunması yeterlidir.

”

Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde “7.5 - 5.KISIM FİZİKSEL ETKİLİ LARVASİT

Sivrisinek larva mücadelesi için su yüzeyinde ince film tabakası oluşturarak mücadele eden Dioctylether veya mineral yağ veya WHO (Dünya Sağlık Örgütü)’nün Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde yer alan Polydimethylsiloxane (PDMS) içeren fiziksel etkili larvasit. alan maliyeti etiketinde yer alan sivrisinek larva dozuna göre hesaplanacaktır.”

8’inci maddesinde “İLAÇLARIN ORTAK ÖZELLİKLERİ

8.1 İlaçların Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmış olduğuna dair belge yeterlik bilgileri tablosuna kaydedilmiş olacaktır. Yüzey gerilim ajanı ürün, T.C. Sağlık Bakanlığı bildirim kayıt belgesine sahip olmalıdır ve yeterlik bilgileri tablosuna kaydedilmiş olacaktır. Ayrıca yüzey gerilim ajanı ürün WHO (Dünya Sağlık Örgütü)’nün Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde yer alıyorsa ilgili belgesi yeterlik bilgileri tablosuna kaydedilmiş olacaktır.

8.2 İlaçlara ait üretici veya ithalatçı firmanın vermiş olduğu 2024 yılı satış yetki belgesi yeterlik bilgileri tablosuna kaydedilmiş olacaktır. Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmış belgede isteklinin aynı zamanda ruhsat sahibi olması ya da ithalatçının isteklinin kendisi olması durumunda satış yetki belgesi istenmeyecektir.

8.3 İlaçların ilgili bakanlıkça onaylanmış etiket örnekleri yeterlik bilgileri tablosuna kaydedilmiş olacaktır. (Bildirim kayıt belgesi olanlar hariç)

8.4 Kullanım alanı, zamanı ve süresi dikkate alınarak ürünün son kullanım tarihi; teslim tarihi itibariyle raf ömrü 24 ay olan ürünlerde en az on sekiz (18) ay, raf ömrü 12 ay olanlarda ise en az dokuz (9) ay olmalıdır.

8.5 İlaçların depoya giriş ve çıkışları idare denetiminde olacaktır. İdare istediği zaman ürünlerin formülasyonlarına uygun olup olmadığının tespiti amacıyla her serisinden numune alabilecektir. Bu numunelerin fiziksel ve kimyasal özellikleri ürünün sunulan spesifikasyonuyla aynı olacaktır. Numunesi alınan ürünün kesin kabulü Sağlık Bakanlığı tarafından yetkilendirilmiş laboratuvardan gelecek analiz sonuçlarına göre yapılacaktır. Analiz sonuçlarının uygun bulunmaması halinde Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğüne bilgi verilecektir. Ürünlerin laboratuvar tahlillerinin yapılması masrafları yükleniciye ait olacaktır. Ürün ambalajı hava geçirmez özellikte ve dış etkilere karşı dayanıklı olmalıdır.

Yırtık, patlak ve bozulmuş ambalajlı ürünler ücretsiz olarak değiştirilecek, değiştirilen ürünlerin fiziksel ve kimyasal analizleri sonrası, spesifikasyonuna ve formülasyonuna uygun bulunduktan sonra kabulü yapılacaktır.

8.6 İlaçların kolisinde ve kolide bulunan tüm ürünlerde “Muğla Büyükşehir Belediyesine aittir, satılamaz.” ibaresi yer alacaktır.

8.7 İlaçlara ait ürün güvenlik bilgi formu (MSDS) yeterlik bilgileri tablosuna kaydedilmiş olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ruhsat almış ve piyasaya arz edilmiş bir ürünün, teknik şartnamede yapılan düzenleme ile kamu ihalelerine katılımının engellenemeyeceği iddiasının ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olduğu, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanında yer alan düzenlemelere ilişkin olarak doküman edinilen tarihi izleyen on gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde (en geç 07.11.2024 tarihinde) idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekteyken bu süre geçtikten sonra 20.11.2024 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde WHO (Dünya Sağlık Örgütü)’nün Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde yer alıyorsa ilgili belgesinin sunulmasının istenildiği, söz konusu ifadeden ürünün listede olma şartının anlaşıldığı, başvuru sahibi istekli tarafından etken maddesi Polydimethylsiloxane (PDMS) olan “PROLAYER IK” adlı ürünün teklif edilmiş olduğu, söz konusu ürünün https: //extranet.who.int/prequal/vector-control-products/prequalified-product-list internet adresinden ulaşılabilen WHO (Dünya Sağlık Örgütü)’nün Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde yer almadığı, Teknik Şartname’de Polydimethylsiloxane (PDMS) etken maddesinin Dünya Sağlık Örgütü’nün Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde yer aldığından bahsedildiği, söz konusu etken maddenin Aquatain AMF adlı ürünün etken maddesi olarak listede yer aldığı, bu hususun ve Prolayer IK adlı ürünün Dünya Sağlık Örgütü Vektör Mücadele Ürünleri Listesi’nde bulunmadığının şikayete cevapta idare tarafından da belirtildiği, dolayısıyla söz konusu listede olmadığı anlaşılan ürünün listede olduğuna ilişkin belge sunulamayacağı, İdari Şartname’nin ilgili düzenlemesinde de söz konusu listede bulunması durumunda belge sunulması gerekliliğinden bahsedildiği hususları birlikte dikkate alındığında başvuru sahibi isteklinin anılan belgeyi sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılamayacağı sonucuna varıldığından iddianın bu kısmı yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının 20.11.2024 tarihli idareye şikâyet başvurusunda yer almadığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak başvuruya konu ihalede söz konusu şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin, ihale komisyon kararının tebliğ edildiği tarih olan 15.11.2024 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27.11.2024 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısmının/kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 39.403,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 118.286,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 78.883,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ihalenin itirazen şikayete konu 5’inci kısmında değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.