KİK Kararı: 2024/UM.I-1200

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/037
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 25.09.2024
Karar No : 2024/UM.I-1200
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

N Tatlım Üretim Pazarlama Gıda Turizm Dağ. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Yavuz Selim AYDIN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bağcılar Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1059443 İhale Kayıt Numaralı “Sosyal Tesislerde Satışı Yapılmak Üzere Tekli Pasta Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bağcılar Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından 16.08.2024 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Sosyal Tesislerde Satışı Yapılmak Üzere Tekli Pasta Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak N Tatlım Üretim Pazarlama Gıda Turizm Dağ. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 27.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.09.2024 tarih ve 159961 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1039 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin 19.08.2024 tarihli kararı ile ihaleye teklif veren Boğaziçi Yapı San. ve Tem. Hiz. Tur. Pers. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin yöneticisi olan ve ihaleye teklif veren Aziz Kor’un, N Tatlım Üretim Paz. Gıda Tur. Dağ. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin de ortağı ve yöneticisi olduğu, alternatif teklif verebilme halleri dışında bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesinin yasak fiil ve davranışlardan olduğu gerekçesi ile ihalenin iptaline, geçici teminatlarının irad kaydedilerek haklarında yasaklılık kararı verilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’na bilgi verilmesine karar verildiği, idareye yapılan şikayet başvurusu neticesinde geçici teminata ilişkin iddialarının yerinde bulunduğu ancak yasaklılık işlemine ilişkin herhangi bir düzeltici işlem yapılmadığı, idarenin kararının yerinde olmadığı şöyle ki; bahse konu her iki isteklinin de idare tarafından davet edildiği ve davet yazısında ortaklık durumları aynı olan isteklilerin sadece birisinin teklif verebileceğine dair herhangi bir bilgiye yer verilmediği, oysa ki idarenin en başta adayları incelemeden davet yazısı göndermemesi gerektiği, bu yönüyle kusurun idarede olduğu, diğer taraftan geçici teminatlarının eksik yatırıldığına dair iddialarının incelenmediği, ihaleye teklif veren iki istekli bulunduğu bu gerekçe ile idarenin değerlendirmeye geçmeden ihaleyi iptal etmesi gerekirken, söz konusu gerekçe ile iptal ederek yasaklama işlemlerine başlanılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen….” hükmü,

“Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına (İkimilyonyetmişaltıbinyüzsekiz Türk Lirasına)* kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

…(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Sosyal Tesislerde Satışı Yapılmak Üzere Tekli Pasta Alımı İşi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

…

e) Miktarı: Satışı hazır halde 5 farklı Çeşitte Toplam 44.500 dilim 4.450 kutu pasta alımı işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Bağcılar genelinde yer alan Bağkafeler ve Sosyal Tesisler” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden idarelerin yaklaşık maliyeti 2.076.108,00 (İkimilyonyetmişaltıbinyüzsekiz) TL’ye kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımlarını pazarlık usulü ile ihale edebilecekleri, yukarıda yer verilen Kanun maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri gerektiği,

Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede idarenin bahse konu ihaleye teklif vermek üzere 12.08.2024 tarihli yazı ile 3 istekliyi davet ettiği, başvuru sahibi (N Tatlım Üretim Pazarlama Gıda Turizm Dağıtım İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi) ile Boğaziçi Yapı Sanayi ve Temizlik Hizmetleri Turizm Personel Taşımacılığı Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. olmak üzere ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği,

EKAP üzerinde yapılan incelemede adı geçen 2 isteklinin adına doküman indiren kişinin (Aziz Kor- TCKN: 35*********) aynı kişi olduğu, doküman indirilen IP adreslerinin de aynı ( 85********) olduğu, adı geçen kişinin her iki şirkette temsile yetkili ve ortak (tek hissedar) olduğu,

Yine EKAP üzerinden e-imzalar üzerinde yapılan incelemede, her iki istekli adına teklif veren kişinin aynı kişi olduğu, (Aziz Kor- TCKN: 35*********), tekliflerin de yine aynı IP adresi üzerinden (85********) verildiği,

İdarenin benzer tespitlerle hem başvuru sahibi istekliyi hem de Boğaziçi Yapı Sanayi ve Temizlik Hizmetleri Turizm Personel Taşımacılığı Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı, gelinen noktada ihalede geçerli herhangi bir teklif kalmadığından bahisle ihalenin 19.08.2024 tarihinde iptal edildiği görülmüştür.

Sonuç olarak idarenin teklif vermek üzere davet ettiği isteklileri davet etmeden önce davet edilecek tüzel kişilerin ortaklık yapısına yönelik olarak araştırma, inceleme ve değerlendirme yükümlülüğü bulunmadığı, öngörülü ve müdebbir bir tacir olarak isteklilerden Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlara ilişkin hükümlerden haberdar olmasının ve bu hükümlere uygun hareket etmesinin bekleneceği, diğer taraftan başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine pazarlık ihalelerinde 3’ten az teklif verilmesi durumunda ihalenin iptal edileceğine dair herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı, idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin geçici teminat veya diğer yeterlik kriterleri olmadığı, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme fiilinin Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan olduğu, bu fiili işlediği tespit edilen isteklilerin anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (j) bendi gereğince ihale dışı bırakılacağı anlaşıldığından idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin “yasaklama işlemlerine başlanılmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasına ilişkin olarak, Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev ve yetkileri sayılmış olup, söz konusu yasaklama kararının ve karar ile ilgili hükümlerin uygulanmasının Kurumun görev alanında bulunmadığı, dolayısıyla anılan iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20’nci maddesi çerçevesinde dinleme toplantısı talep edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Dinleme toplantısı” başlıklı 20’nci maddesinde “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Dinleme toplantısı için tayin edilen gün ve saat taraflara ve ilgililere bildirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, dinleme toplantısı yapılıp yapılmaması hususunun Kurulun gerekli görmesine bağlandığı anlaşılmakta olup, itirazen şikâyet dilekçesi ile idarece gönderilen ihale işlem dosyası içeriğindeki bilgi ve belgelerin bir arada değerlendirilmesi neticesinde, Kurulun 25.09.2024 tarihli ve 2024/037 numaralı toplantısının 27 no’lu gündeminde alınan karar ile “Dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığı” kararının verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dinleme toplantısı yapılması yönündeki talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.