KİK Kararı: 2024/UM.I-1024

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/033
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 21.08.2024
Karar No : 2024/UM.I-1024
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

3 Af Grup Medikal Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/674784 İhale Kayıt Numaralı “2 Kalem Sarf Karşılığı Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 27.06.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Kalem Sarf Karşılığı Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak 3 Af Grup Medikal Ticaret Ltd. Şti.nin 19.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.07.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.08.2024 tarih ve 155115 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/865 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1’inci kısmına ilişkin numunesinin teknik şartnamede istenilen özellikler dışında kullanıcı ve kullanıma göre göreceli kişisel kanaat ve öngörülere dayalı olarak ilaç ve sıvı çekmenin çok zor olduğu ve tek ambalaj içerisinde olmadığı gerekçeleriyle uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde, tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesi aşamasında, isteklilerin tekliflerinin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. ...

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “... (2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir. ...

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale ... ilanı ile idari şartnamede ... belirtilmesi zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. ...

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. İhale sonrasından teklif sunan firmalardan sundukları kalemler için; piyasaya sunmaya hazır 2 (iki)’şer adet numune istenecektir. Numuneler değerlendirme aşamasında zayi olabileceğinden idaremizden herhangi bir ücret istenmeyecektir. Numuneler üzerine ihale adı ve kalem numarası ve firma adı yazılması zorunlu olup; yazılmayan numuneler değerlendirmeye alınmayacaktır.

7.7.2. İdarenin talep etmesi halinde demo yapılacak olup; istekliler bunun için herhangi bir ücret talep etmeyecektir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Perfüzyon Enjektörü ve Seti” başlıklı 1.1’inci maddesinde “5. Solüsyonun aspirasyonu sırasında veya hastaya perfüzörle uygulama yaparken solüsyonun filtreden geçmesi için, 15 mikronluk filtre istenildiği takdirde tek hastalık poşetin içinde verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale komisyonu tarafından yapılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi sonucunda 18.07.2024 tarihli ihale komisyonu kararıyla kısmi teklife açık ihalenin “Perfüzör Enjektör ve Seti” olan 1’nci kısmında başvuru sahibinin teklifi “1 nolu kalemde en düşük teklif sahibi 3 Af Grup Medikal Ticaret Ltd. Şti. firmasının numunesi Teknik Şartnamenin 5 nolu maddesine uygun olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak anılan kısmın Vizyon İç ve Dış Ticaret A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

İhale komisyonu üyesi olmayan bir kişi tarafından yapılan numune incelemesi sonucunda “Madde 5’e uyum sağlamakta görünmekte, ancak numunelerin kullanımı sırasında uygunsuzluk görülmüştür.” değerlendirmesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine ihale komisyonu üyesi olmayan başka bir kişi tarafından ikinci numune üzerinden yapılan inceleme sonucunda “Perfüzör enjektörün ucuna takılan filtrenin ve iğnenin içinde ilaç ve sıvı çekmenin çok zor olduğu ve bu durumun gelen firma tarafından da bizzat test edildiği ayrıca alanda ciddi sorunlara sebep olduğu ve olacağından dolayı uygunsuzluk verilmiştir. 1.1.5 maddesindeki filtrenin tek hastalık poşetin içinde olmadığı demo sırasında görülmüştür. Enjektör, enjektör ucu ve filtrenin üç farklı parça olması acil durumlarda birleştirilmesinde zaman kaybına neden olmaktadır.” değerlendirmesine dayanılarak başvurunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; isteklilerin yeterliklerinin değerlendirilmesi için istenecek belgeler ve aranacak kriterlerin idari şartnamede düzenleneceği, alım konusu malın teknik özelliklerine ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunun inceleme ve değerlendirmesine tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olarak teknik şartnamede yer verileceği, isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi için en az ikisi ihale konusu işin uzmanı olmak şartıyla en az beş kişiden oluşan ihale komisyonu belirleneceği, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ve numune değerlendirmesinde numunenin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının kontrol edileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihalede teklif verilen mal kalemleri için isteklilerden ikişer adet numune istenildiğinden ihale komisyonu tarafından isteklilerin numunelerinin teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tereddütte yer vermeyecek şekilde Teknik Şartname’de istenilen teknik özellikleri karşılayıp karşılamadığının kontrol edilmesi gerektiği ancak ihale komisyonu kararına dayanak alınan numune değerlendirmesi ve şikâyet başvurusu üzerine yapılan ikinci numune incelemesinin ihale komisyonunun asıl veya yedek üyesi olmayan başka kişilerce gerçekleştirilerek nihai karar verilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Numunelerin değerlendirmesine ilişkin nihai sorumluluk idareye ait olmakla birlikte söz konusu yetki kullanılırken isteklilerde tereddüt oluşturmayacak şekilde mevzuata ve ihale dokümanına uygun değerlendirme yapılarak karar alınması gerektiği, başvuru sahibine ilişkin numune değerlendirilmesinin ihale komisyonu üyelerince gerçekleştirilmediğinden ihalenin başvuru konusu kısmına ilişkin başvuru sahibine ait numunelerinin Teknik Şartname’de istenilen özelliklere sahip olup olmadığı açısından ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından yeniden değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için anılan Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin aktarılan hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhalenin başvuruya konu kısmı üzerinde bırakılan Vizyon İç ve Dış Ticaret A.Ş.nin numunelerinin de ihale komisyonu üyesi olmayan başka bir kişi tarafından incelenerek uygun bulunduğu dikkate alındığında eşit muamele ilkesi gereği anılan istekliye ilişkin numune değerlendirmesinin de mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu 1’inci kısmında isteklilere ait numunelerin Teknik Şartname’de istenilen özelliklere sahip olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.