KİK Kararı: 2024/UM.I-1011

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/033
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 21.08.2024
Karar No : 2024/UM.I-1011
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Biotek Haşere Kontrol Sağlık Sosyal Hizmetler Kimyevi Maddeler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/737728 İhale Kayıt Numaralı “Oral Kuduz Aşısı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından 29.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Oral Kuduz Aşısı” ihalesine ilişkin olarak Biotek Haşere Kontrol Sağlık Sosyal Hizmetler Kimyevi Maddeler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 18.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.07.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.08.2024 tarih ve 155591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/876 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.7.2. maddesinde demonstrasyon yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, İhale İlanı’nın 4.3.4. maddesinde “Demonstrasyon yapılması istenmektedir" ibaresinin yer almasının, İdari Şartname’nin konuyla ilgili 7.7. maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 5 ve 6’ncı maddelerinin hukuka aykırı olarak düzenlendiği, zira; Teknik Şartname’nin 5 ve 6’ncı maddesinde, hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar ve/veya WHO kuduz işbirliği merkezleri, WOAH veya AB referans laboratuvarları tarafından yetkilendirilmiş çalışma raporları ile gösterilmesi istenen hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin teklif edilmek istenen RABADROP adlı ürün için hem çok sayıdaki AB üyesi ülkeden verilen ruhsatlara ilişkin dosyalarda, hem de Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından verilen 06.10.2023 tarih ve E.482207892-325.20.02-11534376 sayılı Oral Kuduz Aşısı Pazarlama İznine (ruhsat) ilişkin dosyada yer aldığı,

Bu durumda, pazarlama iznine (ruhsatına) sahip oldukları ürünle ilgili olarak Teknik Şartname’nin 5 ve 6’ncı maddesinde belirtilen hususların tamamının, pazarlama iznine (ruhsata) ilişkin dosyasında belgelendirilmiş olmasına rağmen, ayrıca hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar ve/veya WHO kuduz işbirliği merkezleri, WOAH veya AB referans laboratuvarları tarafından yetkilendirilmiş çalışma raporları ile belgelendirilmesi zorunluluğunun getirilmesinin, Tarım ve Orman Bakanlığının pazarlama izni (ruhsat) verdiği bir ürünün, kendi yaptığı alım ihalesinde teklif edilmesine hukuka aykırı şekilde engel olduğu,

Ayrıca, Teknik Şartname’nin 5’nci maddesindeki, “Hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar” ibarenin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 62.5’nci maddesine ve Kamu İhale Kurulunun 2/7/2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararına da aykırılık teşkil ettiği, zira, söz konusu Düzenleyici Kurul kararında; ihale komisyonu üyelerinin alım konusu mala ilişkin klinik çalışmalar ve bilimsel yayınlar konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabileceği, bilimsel bir yayında ürün lehine veya aleyhine hususların birlikte yer alabileceği, bu çalışmaların kişisel bilimsel görüşler olması, üretici desteği ile bilimsel yayın yaptırabilme olasılığı dikkate alındığında bu tür ifadelerin ihale dokümanında yer almasının uygun olmadığına karar verildiği,

Bunun neticesinde, hem 2023 yılında yapılan 2023/67583 ihale kayıt numaralı oral kuduz aşısı alımı ihalesinde, hem de işbu ihalede teklif edilen tek ürünün RABİTEC isimli aşı olmasının, itiraza konu Teknik Şartname düzenlemelerinin, 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesindeki, belirli bir ürüne yönelik özellik ve tanımlamalara teknik şartnamelerde yer verilemeyeceği şeklindeki emredici hükmüne de aykırılık teşkil ettiği, Tarım ve Orman Bakanlığınca ürüne pazarlama izni verilmesi (ruhsatlandırılması) aşamasında yapıldığı ve bu şartların sağlandığını gösteren bilgi ve belgelerin istenerek, üniversitelerin Veteriner Fakültelerinin konu ile ilgili uzmanlığı bulunan birimlerinden teknik görüş alınmak suretiyle başvurularının kabul edilmesi ve ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’inci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri….” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Aktarılan Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ve demonstrasyon” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir ve/veya demonstrasyon yaptırılabilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman istenmesi durumunda katalog istenmesi zorunludur. Katalog istenen ihalelerde, teknik şartnamede teknik kriter olarak düzenlenen ancak katalogda yer almayan hususlara yönelik kanıtlayıcı belge ve/veya açıklamalar aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifleri kapsamında sunulur.

(2) Numunelerin sunulması ve bunların değerlendirilmesine yönelik yapılan düzenlemelerde aşağıdaki hükümler esas alınır:

a) İdare tarafından hangi kalem/kalemler için ve kaç adet numune isteneceği, numunenin hangi aşamada ve kimler tarafından sunulacağı, numunelerin değerlendirilmesinde hangi yöntemin kullanılacağı ile diğer hususlara, ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. Son başvuru tarihi/ihale tarihi ve saatinden önce numunelerin idareye sunulacağına ya da bu tarih ve saatten önce numune değerlendirmesi yapılarak sadece numunesi uygun görülenlerin başvuruda bulunabileceğine veya teklif sunabileceğine ilişkin düzenleme yapılamaz.

b) Numune sunulması istenen kalem/kalemler için uygun sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile malın kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme, muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

c) Numune değerlendirmesi, ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede düzenlenen aşağıdaki yöntemlerden biri vasıtasıyla yapılır:

1. İhale komisyonu, numuneyi doğrudan inceleyerek, üyelerinin tamamı tarafından düzenlenen numune inceleme raporu/tutanağı çerçevesinde değerlendirme yaparak karar verebilir.

2. İhale komisyonu, uzman üyelerinin tamamı tarafından düzenlenen numune inceleme raporu/tutanağı çerçevesinde değerlendirme yaparak karar verebilir.

3. İhale komisyonu, uzman üyelerinin tamamı ile alıma konu malı/malları kullanacak personel arasından görevlendirilen kişi veya kişilerin tamamı tarafından düzenlenen numune inceleme raporu/tutanağı çerçevesinde değerlendirme yaparak karar verebilir.

ç) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede istenen sayıda ve nitelikte numune, şartnamede yapılan düzenlemeler çerçevesinde idareye teslim edilir. Teslim edilen numunenin üzerinde; ihale bilgileri, numune sunulan kalem bilgileri ve aday veya istekli bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır ve talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

d) İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda düzenlenen numune inceleme raporunda/tutanağında numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir. Numune inceleme raporu/tutanağı çerçevesinde numunelere yönelik nihai değerlendirme ihale komisyonu tarafından yapılır ve bu değerlendirmelere ihale komisyonu kararında yer verilir.

(3) Demonstrasyon işlemine yönelik yapılan düzenleme ve değerlendirmelerde ikinci fıkradaki hükümler esas alınır.

…” hükmü,

Şikayete konu ihaleye ait İlan’ın 4.3.4’üncü maddesinde “Demonstrasyon yapılması istenmektedir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi” başlıklı 7.7’inci maddesinde “7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7.2.

Kuduza karşı ağızdan aşı kampanyasının uygulanması ve koordinasyonu için teknik yardım gerekli olup, bu hizmet tedarikçi tarafından sağlanmalı ve garanti edilmelidir. Aşı yemlerinin eğitimi ve havadan dağıtımı ile ilgili gerekli uygulama faaliyetleri planlanmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarda aktarılan mevzuat hükümlerinden, isteklilerin yeterliğinin değerlendirilmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanda yer verilemeyeceği ve ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan ihale konusuna göre teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebileceği ve/veya demonstrasyon yaptırılabileceği, teklif edilen ürüne/hizmete ilişkin demonstrasyon (tanıtım sunumu) yapılmasının istenmesi halinde ise, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.7’nci maddesinde gerekli bilgilere yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait doküman incelendiğinde ihale ilanının 4.3.4’üncü maddesinde “Demonstrasyon yapılması istenmektedir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak İdari Şartname’nin “Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi” başlıklı 7.7’nci maddesinin 7.7.1’nci alt maddesinin boş bırakıldığı, 7.7.2’nci maddesindeki düzenlemenin ise demonstrasyon ile ilgili olmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen kamu ihale mevzuatı hükümleri gereğince, demonstrasyon yapılmasının istenmesi halinde buna ilişkin düzenlemelere İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerine ilişkin maddesinde yer verilmesinin zorunlu olduğu, yani demonstrasyon işleminin isteklilerin yeterliğinin belirlenmesinde kullanılan kriterler arasında olduğunun öngörüldüğü ve demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilere çeşitli yaptırımların uygulanacağı anlaşıldığından, söz konusu hususun İlan’da ve İdari Şartname’de farklı şekilde düzenlendiği ve anılan düzenlemelerin isteklileri tereddüte düşürücü nitelikte olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır..

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Oral Kuduz Aşısı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 33651690

e) Miktarı:

3.850.000 Doz

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Ankara Etlik Veteriner Kontrol Merkez Araştırma Enstitüsü” düzenlemesi,

Aktarılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) İhale konusu işin ya da malın satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat, faaliyet belgesi vb. belgeler:

Belge Adı

Açıklama

Ortak Girişimlerde

Sanayi Sicil Belgesi

İstekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Kapasite Raporu

İsteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından istekli adına düzenlenen kapasite raporu

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Üretici ve imalatçı belgesi

İsteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum ve kuruluşlarca düzenlenen ve isteklinin üretici ve imalatçı olduğunu gösteren belgeler

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Üretici ve imalatçı belgesi açıklaması

İstekli imalatçı olduğunu yukarıdaki belgelerden birini sunarak tevsik edecektir. -istekli yetkili satıcı veya temsilci ise yetkili satıcısı veya temsilcisi olduğu imalatçı firmanın imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeleri sunacaktır

Tek ortağın sunması yeterlidir.

İş ortaklığı

İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı yada yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir

Tek ortağın sunması yeterlidir.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz.

7.5.6. Bu maddede istenen katalog, broşür, fotoğraf ve/veya diğer teknik belgeler ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin belgeler :

Belge Adı

Açıklama

Ortak Girişimlerde

Teknik Şartnameye Cevaplar ve Açıklamalar

İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara, ihale dokümanı içerisinde yer alan teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilmiştir.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Katalog

Aşının kaç seri halinde ve ne kadar miktarda teslim edileceğini gösteren tablo. Aşıya ait orjinal kısa ürün bilgisi ve Türkçe çevirileri. Etiket ve Malları içeren her kutu/kartonda" kullanım talimatı" bulunmalıdır. Sorumluluk amacıyla, her bir paketleme birimi aşağıdaki bilgilerle etiketlenmelidir; (ürünün adı, üreticinin adı, parti numarası ve raf ömrü.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’nci maddesinde “48.1.

…

Alımı yapılacak oral kuduz aşısının özellikleri teknik şartname de belirtilmiş olup aşılar Avrupa İlaç Ajansı (EMA) ya da AB’ye üye her hangi bir üye devletin yetkili otoritesi tarafından ruhsatlandırılmış olmasının yanında bu aşıların aynı zamanda aşı yemini alan tilkilerde yeterli bireysel serolojik yanıt (tespit edilebilir düzeyde kuduz virüsü antikorları ile) oluştuğu ve bu hayvanların saha kuduz virüsü ile karşılaştığında hayatta kaldığını gösteren deneysel veriler ile sağlanması ve bu elde edilen verilerin hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmaları ve/veya WHO kuduz işbirliği merkezleri, WOAH veya AB referans laboratuvarları tarafından yetkilendirilmiş çalışma raporları ile desteklenmesi gerekmektedir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “5. Aşı yemini alan tilkilerde yeterli bireysel serolojik yanıt (tespit edilebilir düzeyde kuduz virüsü antikorları ile) oluştuğu ve bu hayvanların saha kuduz virüsü ile karşılaştığında hayatta kaldığını gösteren deneysel veriler sağlanmalıdır. Bu, hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar ve/veya WHO kuduz işbirliği merkezleri, WOAH veya AB referans laboratuvarları tarafından yetkilendirilmiş çalışma raporları ile desteklenmelidir. Serokonversiyon oranının belirlenmesi, Avrupa Komisyonu - Sağlık ve Tüketicinin Korunması Genel Müdürlüğü 'Tilkilerin Kuduza Karşı Oral Aşılanması' (2002) belgesi ile kampanya sonrası izlemenin bir parçası olarak gereklidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Oral kuduz aşısının içerdiği aşı suşu, saha kuduz virüsünden ayırt edilebilmesi için bir veya daha fazla stabil genetik işaret(ler) içermelidir. Bu amaçla önerilen aşı suşunun adı olarak verilmeli ve tam genom dizileri eklenmelidir. Yalnızca AB veya WOAH veya WH0 referans laboratuvar sonuçları kabul edilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malların teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malın teknik özelliklerini belirleme konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi Kanun’da yer alan temel ilkeler ile sınırlandırılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, Teknik Şartname’nin 5’nci maddesinde, hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar ve/veya WHO kuduz işbirliği merkezleri, WOAH veya AB referans laboratuvarları tarafından yetkilendirilmiş çalışma raporları ile gösterilmesi istenen “Aşı yemini alan tilkilerde yeterli bireysel serolojik yanıt (tespit edilebilir düzeyde kuduz virüsü antikorları ile) oluştuğu” ve “Aşı yemini alan tilkilerin saha kuduz virüsü ile karşılaştığında hayatta kaldığı” hususlarına ilişkin bilgi ve belgeler ile Teknik Şartname’nin 6.’ncı maddesinde, yalnızca AB veya WOAH veya WHO referans laboratuvar sonuçları ile belgelendirilmesi istenen “Oral Kuduz Aşısının içerdiği aşı suşunun, saha kuduz virüsünden ayırt edilebilmesi için bir veya daha fazla stabil genetik işaretler içermesi ve bu amaçla önerilen aşı suşunun adı olarak verilmesi ve tam genom dizilerinin eklenmesi” hususlarına ilişkin bilgi ve belgelerin, teklif edilmek istenen RABADROP adlı ürün için bizzat ihaleyi yapan Tarım ve Orman Bakanlığınca verilen pazarlama izin belgesi dosyasının içeriğinde yer aldığı, söz konusu oral kuduz aşısı için pazarlama izin belgesinin (ruhsat) verilmiş olmasının, Teknik Şartname’nin 5 ve 6’ncı maddelerinde belgelendirilmesi istenen hususların gerektiği şekilde belgelendirildiğinin Bakanlık tarafından kabul edildiği anlamına geldiği, buna rağmen ayrıca hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar ve/veya WHO kuduz işbirliği merkezleri, WOAH veya AB referans laboratuvarları tarafından yetkilendirilmiş çalışma raporları ile belgelendirilmesi zorunluluğunun getirilmesinin, Tarım ve Orman Bakanlığının pazarlama izni (ruhsat) verdiği bir ürünün, kendi yaptığı alım ihalesinde teklif edilmesine hukuka aykırı şekilde engel olduğu iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen maddelerine yönelik başvuru sahibinin belirttiği şekilde değişiklik yapılması hususlarının Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddelerinde yer alan mevzuat hükümleri birlikte incelenmesi sonucunda;

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde alımı yapılacak olan ürünlere yönelik olarak Teknik Şartname’nin 5 ve 6’ncı maddelerinde bazı değişikliklerin yapılması gerektiği böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle birlikte, söz konusu iddialar incelendiğinde başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’yi kendi ürününe uygun hale getirmeye yönelik taleplerde bulunduğunun anlaşıldığı, her firmanın farklı teknik özelliklerde ürünlere sahip olabileceği ve dokümanlarda istenilen özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyebileceği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla teknik özelliklerin idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak şekilde ihale dokümanının düzenlenmesi olduğu ve temel ilkeler çerçevesinde ihtiyaçların belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisi bulunduğunun anlaşıldığı, kaldı ki idarece aşının güvenirliğini kanıtlamak amacıyla böyle bir düzenlemenin yapıldığının ifade edildiği hususları dikkate alındığında, söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 5’nci maddesindeki, “Hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar” ibaresinin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 62.5’nci maddesine ve Kamu İhale Kurulunun 2/7/2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararına da aykırılık teşkil ettiği iddiası ile ilgili olarak,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımlarında dikkat edilecek diğer hususlar” başlıklı 62’nci maddesinde “62.5. Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Kurulunun 2/7/2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer almaktadır. Anılan Karara Kurumun internet sayfasındaki Kamu İhale Mevzuatı bölümündeki Kamu İhale Kurulu Düzenleyici Kararları kısmından ulaşılabilir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin iddia konusu 5’inci maddesinde “Aşı yemini alan tilkilerde yeterli bireysel serolojik yanıt (tespit edilebilir düzeyde kuduz virüsü antikorları ile) oluştuğu ve bu hayvanların saha kuduz virüsü ile karşılaştığında hayatta kaldığını gösteren deneysel veriler sağlanmalıdır. Bu, hakemli bilimsel makalelerde yayınlanan çalışmalar ve/veya WHO kuduz işbirliği merkezleri, WOAH veya AB referans laboratuvarları tarafından yetkilendirilmiş çalışma raporları ile desteklenmelidir.” düzenlemesi yer almakta olup, söz konusu düzenleme yeterlik kriteri olarak değil teklif edilecek ürüne ilişkin teknik bir özelliği ifade etmek adına belirlendiği,

Anılan düzenleme ile talep edilen ürünün (aşının) teknik özelliklerinin istenen kriterleri sağlayıp sağlamadığının kontrolünün yapılmasının amaçlandığı, idarece de aşının güvenirliğini kanıtlamak amacıyla böyle bir düzenlemenin yapıldığının ifade edildiği, bu kapsamda idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı ürünün istenen teknik özellikleri karşılayıp karşılamadığının tespiti noktasında belirleme yapma konusunda takdir yetkisinin bulunduğu hususu göz önünde bulundurularak iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin tüm iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.