KİK Kararı: 2024/UM.I-10 (4 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/001
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 04.01.2024
Karar No : 2024/UM.I-10
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elazığ Orman İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1183512 İhale Kayıt Numaralı “Koruyucu Giyim ve Donanım Malzemesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 20.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Koruyucu Giyim Ve Donanım Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi nin 07.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2023 tarih ve 122451 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1460 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 36.1.1 maddesinde ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesinin istenildiği, İdari Şartname’nin 7.5.6 maddesinde ihale esnasında numune istenmeyeceğinin belirtildiği, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme esnasında, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşıyan, her ürün veya malzemeden en az 2 (iki) şer adet hazırlanmış numuneyi idareye sunacağının belirtildiği, yani ihalede numune sunulmasının öngörülmediği, İdari Şartnamenin “Numune ve Demonstrasyon Değerlendirmesi” başlıklı 7.7’nci maddesinin de boş bırakıldığı, dolayısıyla ihale sürecinde numune sunulmayacağının açık olduğu, buna rağmen idarenin ihale gününden sonra gönderdiği yazı ile, numune sunmalarını istediği, İdari Şartnamede ihale aşmasında numune istenmediği için firmalarınca numune sunulmasına ilişkin yazının cevapsız bırakıldığı, takip eden süreçte tebliğ edilen ihale komisyonu kararında ise, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, idarenin numunenin ihale aşamasında değil, ihale sonrasında istendiğini ileri sürdüğü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesi uyarınca “ihale” aşamasının tekliflerin verilmesiyle bitmediği, İdari Şartnamenin 7.5.6 maddesinde yer alan “İhale üzerinde kalan istekli, sözleşme esnasında, … numuneyi idareye sunacaktır.” ifadesinin, sadece ihale üzerinde kalan istekliden numune isteneceğini ve bunun da sözleşme esnasında isteneceğini açıkça ortaya koyduğu, dolayısıyla henüz ihale kararının verilmediği ve sözleşme aşamasına geçilmeyen süreçte, numune sunmalarının istenmesinin ihale dokümanına aykırı olduğu, diğer yandan idare tarafından numune sunulmadan, numune değerlendirmesinin yapılamayacağının ifade edildiği, İdari Şartnamenin “Numune ve Demonstrasyon Değerlendirmesi” başlıklı 7.7’nci maddesinin boş bırakılmış olduğu, zaten numune değerlendirmesinin yapılamayacağı, kaldı ki mal alımı ihalelerinde, numune değerlendirmesi yapılacaksa, bu değerlendirmenin nasıl yapılacağının, İdari Şartnamede açıkça düzenlenmesinin gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede, numune değerlendirmesine ilişkin maddenin boş bırakılmış olması nedeniyle, numune değerlendirmesi yapılmasının zaten mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “ Bu Kanunun uygulanmasında;…. İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,…” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:..

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde, “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.

(6) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “ (1) … ı) 1- Elazığ Orman Bölge Müdürlüğü ve bağlı Orman İşletme Müdürlüğü personeline belirlenen sürede malzemelerin teminini zamanında ve eksiksiz yapılabilmesi için olası muhtemel ürün değişimi aşamasında personelin ürün ve ürün gruplarına zahmetsiz, kolay ve hızlı ulaşabilmesi adına teklif verdiği ürünlerin tamamının aynı mağazada satıldığı;

Büyükşehir Belediyeleri toplam sayısının yarısı adedindeki vilayetlerin sınırları içerisinde mağazası olan veya bu şartları taşıyan mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan istekliler teklif verebilir.

2- Mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan istekliler; Anlaşma yaptığı firmadan kendilerine hitaben düzenlenmiş, şekli ve içeriği EK-3’de görülen anlaşmayı imzalatarak teklifi ile birlikte sunacaktır. Anlaşmada bulunan imzaların, imzalayan kişilere ait olduğunu doğrulamak amacıyla noterden onaylı imza sirküleri/imza beyannameleri de teklife eklenecektir.

3- İstekliler Türk Patent Enstitüsü’nce verilen Tescilli Marka Mağaza olduğunu gösteren “Marka Tescil Belgesini”, mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan istekliler ise teklifinde sunduğu mağazalara ait “Marka Tescil Belgeleri”ni teklifleri ile birlikte sunacaktır. Sunulan Tescilli Mağaza Markalarının, Tescilli Marka Mağazası olup olmadığı Türk Patent Enstitüsünün internet sayfasından kontrol edilecektir…

7.5.6. İhale esnasında numune istenmeyecektir. İhale üzerinde kalan istekli, sözleşme esnasında, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşıyan, her ürün veya malzemeden en az 2 (iki) şer adet hazırlanmış numuneyi idareye sunacaktır. Numuneler 1 (Bir) defaya mahsus değiştirilebilecektir…

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7.2. Bu madde boş bırakılmıştır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7 (1) ı bendine göre sunulması gereken “Sicil, İzin, Ruhsat ve Faaliyet Belgeleri” kısmında zincir mağaza anlaşmasına ve marka tescil belgesine ilişkin bilgilere yer verdiği görülmüştür.

Tacer Yapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda İdari Şartname’nin 7 (1) ı bendine göre sunulması gereken “Sicil, İzin, Ruhsat ve Faaliyet Belgeleri” kısmında ve diğer belgeler kısmında zincir mağaza anlaşmasına ve marka tescil belgesine ilişkin bilgilere yer verdiği görülmüştür.

İdare tarafından ihaleye teklif veren 3 istekliden yeterlik belgeleri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgelerle birlikte “belirtilen ürünlerin Bay/Bayan çeşidi olarak birer adet numunesi, numune kontrolü ve uygunluğunun tespitinden sonra İdari Şartnamenin 7. maddesindeki "Kişisel Koruyucu ve Donanım Malzemelerinin temininin zamanında ve eksiksiz yapılabilmesi için olası muhtemel ürün değişimi aşamasında personelin ürün ve ürün gruplarına zahmetsiz, kolay ve hızlı ulaşabilmesi adına teklif verdiği ürünlerin tamamının aynı mağazada satıldığı, Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde mağazası olan veya bu şartları taşıyan mağaza zincirleri ile anlaşması bulunan istekliler teklif verebilir." maddesi gereğince tüm ürünlerin aynı mağaza stoklarında bulunduğuna dair belgede numuneler ve diğer istenen belgeler ile birlikte getirilecektir. İsteklinin anlaşma yaptığı zincir mağazalar idarenin belirlediği tarihte istekli ile gidilip, bay-bayan için istenilen ürünlerin tamamının bütün bedenleri ile yeteri sayıda olup olmadığının ve getirilen numunelerin o mağazada satılıp satılmadığının kontrolü için gidilecektir. Gerek görülürse, ürünlerin mağaza muhasebe kayıtları istenecek ve ilgili vergi dairesinden de durum sorulacaktır.” ibaresi ile numunelerin sunulmasının istenildiği, 24.11.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile “Tebligat gereği, verilen süre içerisinde Örtimur İş Güvenliği ve Korunma Teknolojileri Danışmanlık Eğitim Hizmetleri Makina Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından kanıtlayıcı belgeler ve numuneler idaremize teslim edilmiş olup, Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi ile Tacer Yapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. adlı istekliler kanıtlayıcı belgeleri sunmuş ancak numuneleri fiziki ortamda teslim etmemişlerdir. Bu bağlamda Örtimur İş Güvenliği Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin numuneleri incelenmiş ve teknik şartnameye uygun bulunmuştur. Yapılan nihai değerlendirme neticesinde Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi ile Tacer Yapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti yapılan tebligat gereği istenen numune teslimini yapmadığından alım konusu ürünlerin anlaşmalı olduğu zincir mağazaların stoklarında mevcut olmadığı kabul edildiğinden, bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.” gerekçesiyle başvuru sahibi istekli ve Tacer Yapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde ihale esnasında numune istenmeyeceğinin belirtildiği, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale tanımının sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar olan sürece ilişkin işlemleri içerecek şekilde yapıldığı, dolayısıyla idare tarafından İdari Şartname’de yer alan düzenleme uyarınca sözleşmenin imzalanmasından önce numune istenilemeyeceği, kaldı ki numunenin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme esnasında sunulacağının belirtildiği, aynı zamanda İdari Şartname’nin numune değerlendirmesine ilişkin 7.7’nci maddesinin boş bırakıldığı görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından başvuru sahibi istekli ve Tacer Yapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.nin teklifinin numune değerlendirmesi ve stok tespiti işlemi başarısızlıkla sonuçlandığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonu kararında ise söz konusu isteklilerin kanıtlayıcı belgeleri sunduğu ancak numuneleri fiziki ortamda teslim etmemiş oldukları için değerlendirme dışı bırakıldıklarının belirtildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca tekliflerin değerlendirmesi aşamasında istekliler tarafından numune sunulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme olmadığı, numunenin ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşmenin uygulanması aşamasında istenebileceği, ihale aşamasında istenemeyeceği, bu nedenle numune sunmayan isteklilerin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı anlaşıldığından idare tarafından başvuru sahibi isteklinin teklifinin numune sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının İdari Şartname hükümlerine aykırılık içerdiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 54.677,00 TL başvuru bedelinin Kurumun şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 54.677,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Tacer Yapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.nin teklifinin de başvuru sahibi istekli ile aynı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı, yukarıda yer alan tespitler neticesinde söz konusu isteklinin de teklifinin numune sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmasının İdari Şartname hükümlerine aykırılık içerdiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Iwallet Kurumsal Hizmetler Anonim Şirketi ve Tacer Yapı Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Ltd.Şti.nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.