KİK Kararı: 2024/UH.IV-974

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/031
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 07.08.2024
Karar No : 2024/UH.IV-974
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Deniz Laboratuvar Ürünleri İthalat İhracat Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/807306 İhale Kayıt Numaralı “Laboratuvar Hizmet Alımı (Mikrobiyoloji)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 31.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Laboratuvar Hizmet Alımı (Mikrobiyoloji)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 01.08.2024 tarih ve 155099 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/863 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Teknik Şartname’nin “Genel Özellikler” başlıklı bölümünün 9’uncu maddesinde yer alan “Toxoplasma IgG Avidite” ve “CMV IgG Avidite” testleri için 2 yıl süresince her birinden 200’er toplamda 400 test talep edildiği, portföylerinde bulunmayan bu ürünlerin hasta mağduriyetinin önlenmesi adına listeden çıkarılmasının gerektiği, kendi markalarının ve sektörde eliza testleri temin ve satışını yapan diğer markaların (Ortho Eciq, Siemens-Healthineers, Beckman Coulter) ihaleye katılımının engellediği, idarenin rutin elisa testlerini daha yüksek bir fiyata satın alacağı ve kamu zararı oluşacağı, bu durumu engellemek adına Teknik Şartname’de adı geçen iki testin uygun görülen farklı bir marka cihaz ile idarede çalışarak sonuç verilebileceği veya uygun görülen akredite bir dış laboratuvarda testlerin çalıştırılarak 72 saat içinde sonuçları idareye ulaştırılabileceği,

2. Teknik Şartname’nin “Elisa Cihazının Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinde ‘’cihazda kullanılan reaktifler barkodlu olup cihazda barkod okuma özelliği olmalıdır.’’ düzenlemesinin yer aldığı, ihalede teklif etmek istedikleri ve şu an laboratuvarda kurulu olan Snibe X3 model cihazlarının RFID teknolojisini kullandığı, aynı teknolojiyi kullanan Roche diagnostics marka eliza analizör cihazları gibi teklif etmek istedikleri Snibe marka cihazın da reaktifi tanımlamak için bu yöntem ile çalıştığı, (RFID yani radyo frekansı tanımlama, bir nesneye iliştirilmiş etikette depolanan bilgileri okumak için radyo dalgalarının kullanılmasıdır. RFID radyo dalgaları aracılığıyla iletilen verileri kullanarak birçok nesneyi kablosuz olarak tanımlamamızı sağlar.) Teknik Şartname’de yer alan bu sınırlama ile ihaleye ABBOTT markası ile katılım sağlanabildiği, rekabetin engellendiği ve kamu zararı oluştuğu,

Teknik Şartname’nin yine 2’nci maddesinde “Reaktifler cihaza yerleştirildikten sonra cihaz reaktif barkodunu hiçbir kullanıcı müdahalesine gerek olmadan otomatik okumalıdır.’’ düzenlemesinin yer aldığı, ihalede teklif etmek istedikleri ve şu an laboratuvarda kurulu olan Snibe X3 model cihazlarının reaktifleri cihaza yerleştirilmeden önce cihaza tanıtarak reaktif karoseline yüklendiği, bu maddede bulunan reaktiflerin tanımlama yeri ve zamanlaması konusundaki sınırlayıcı ibarenin ihaleye katılmalarına engel olduğu, yetkili satıcısı oldukları markaları ve ülkemizde aktif olarak faaliyet gösteren diğer elisa testleri satış pazarlaması yapan markaların da Teknik Şartname’de yer alan bu husus nedeni ile ihaleye katılamadıkları, örnek olarak Beckman Coulter firmasında bulunan tüm makroeliza çalışmaya müsait analizör sistemlerinde tüm kalibratörler ve test çalışmasında kullanılan diğer reaktiflerin (substrat vb.) cihazın dışında bulunan manuel barkod okuyucu ile cihaza tanıtıldığı, reaktif haznesinde bu materyalleri tanımlayacak bir barkod veya RFID okuyucu teknolojinin bulunmadığı, elisa testleri satıcısı ABBOTT firmasının da cihazda test çalıştırmak için reaktifi olan asit ve baz solüsyonlarını cihazın alt kısmındaki üniteye manuel barkod okutma yaparak cihaza yerleştirdiği, sonuç olarak ilgili maddenin yeniden düzenlenmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin “Elisa Cihazının Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünün 9’uncu maddesinde "Cihazda HBsAg, ANTİ-HCV, ANTİ-HİV ve SİFİLİZ (Treponerna pallidum IgM+IgG) testleri için serum örneği verildiğinde ilk sonucu 45 dakika içinde vermelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihalede teklif etmek istedikleri ve şu an laboratuvarda kurulu olan Snibe X3 model cihazlarında kullandıkları Snibe marka reaktiflerinden ANTİ-HCV, SİFİLİZ (Treponerna pallidum IgM+IgG) testlerinin sonuç verme süresinin 35 dakika, HBsAg, ANTI-HCV testlerinin sonuç verme süresinin 55 dakika olduğu, Teknik Şartname’de yer alan ilgili düzenleme nedeniyle ihaleye katılamadıkları, testlerin sonuç verme süresinin 45 dakika olarak sınırlandırılmasından dolayı Snibe markası gibi eliza testleri temin ve satışını yapan diğer markaların da markaların (Ortho Eciq, Siemens-Healthineers, Beckman Coulter) Teknik Şartname’ye uymadığı, dolayısıyla ihaleye sadece 2 markanın (Abbott Laboratories ve Roche Diagnostics) katılabildiği ve rekabet ortamının oluşmadığı, sonuç olarak söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (18.07.2024) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 12.08.2022 tarihli, 10638 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1081’inci sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde “Müdürler/Yetkililer” konusuna yönelik hususun tescil edildiği, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.