KİK Kararı: 2024/UH.IV-895

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/028
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 18.07.2024
Karar No : 2024/UH.IV-895
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hf Oto Kir. Yem. Ürün. Hiz. Oto. Tekn. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/736862 İhale Kayıt Numaralı “Öğle ve Akşam Yemeği Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 03.07.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Öğle ve Akşam Yemeği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.07.2024 tarih ve 152051 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/789 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Teknik Şartname’nin 6.5.8’inci maddesinde; “Yüklenici yemek yapımı ve servisinde kullanılacak olan mutfak ve yemekhane demirbaş malzeme kullanımı için (aşınma ve yıpranmalar nedeniyle) idareye Ekim, Kasım, Aralık, Mart, Nisan ve Mayıs aylarında aylık 100.000 TL. olarak toplam (600.000 TL) ödeyecektir” düzenlemesinin yer aldığı ve ihale dokümanında idareye ait 764 kalem demirbaş malzemenin yükleniciye imza karşılığı teslim edileceğinin belirtildiği,

İhaleye teklif verecek firmaların halihazırda ihale konusu olan “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Servis ve Servis Sonrası Hizmetleri” ifa eden firmalar olduğu ve bu firmaların büyük çoğunluğunun envanterinde idarece istenilen 764 kalem demirbaş malzemenin tamamının ve/veya tamamına yakınının bulunduğu, envanterlerinde bulunmayan firmaların ise söz konusu malzemeleri, piyasadan kiralama ve/veya satın alma yoluyla daha uygun fiyatlara temin edebileceği,

İdarece yapılan düzenleme gereğince, yüklenicinin kendi envanterinde bulunan malzemelerin dahi ihale konusu iş kapsamında kullanılamayacağı, söz konusu malzemelerin idarece zorla kiralanmasının ciddi maliyet artışlarına neden olacağı, bahse konu düzenlemenin aynı zamanda 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Ticari veya mesleki amaçlarla hareket edenler; aksine bir teamül, ticari örf veya adet ya da haklı bir sebep yoksa; bir mal veya hizmetin satışını o mal veya hizmetin, kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı, ebat gibi koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınması şartına bağlayamaz” hükmüne de aykırılık teşkil ettiği,

Kaldı ki idarenin yükleniciye kullandıracağı demirbaşlar için amortisman bedelini yükleniciden talep etmesinde biran için haklı olduğu varsayılsa bile kiralamayla gelir elde edilmesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı, anılan düzenlemenin demirbaşın yükleniciye kiralanması ile gelir getirici faaliyet sonucunu doğurduğu ve Kanun’a aykırılık içerdiği, ayrıca Teknik Şartname’nin Ek-4’ünde yer alan demirbaş listelerindeki birçok kıymetin Hazine ve Maliye Bakanlığınca yayımlanan amortismana tabi kıymetler listesinde yer almadığı, bu nedenle idarenin amortisman bedeli olarak bir tutar belirlemesinin mevzuatsal dayanağının da bulunmadığı, demirbaş listesindeki kıymetler içerisinde amortismana tabi kıymet listesinde bulunabilecek az sayıdaki demirbaş için ise amortismana tabi kıymetler listesinde belirtilen amortisman oranlarının uygulanmasının gerekli olduğu, idarece belirlenen aylık tutarın dayanağının bu açıdan da bulunmadığı,

2. Teknik Şartname’de bulunan örnek yemek listelerinde 4’üncü çeşit olarak “mevsim meyve” verileceğinin belirtilmiş olmasına rağmen, menüde verilecek meyve türlerine yer verilmediği, verilecek meyvelerin iklim, coğrafi şartlar ve ekonomik piyasa şartlarına göre birim fiyatlarının değişiklik gösterdiği, idare tarafından tanzim edilen gramaj tablosunda, meyvelerin farklı gramajlarda servis edileceğinin görüldüğü, menüde maliyet hesaplamalarında dikkat edilecek meyve türlerinin açıkça belirtilmesinin gerektiği,

3. Teknik Şartname’de bulunan örnek yemek listelerinde “balık kızartma” verileceğinin belirtilmiş olmasına rağmen, menüde verilecek balık türlerine yer verilmediği, verilecek balıkların iklim, coğrafi şartlar ve ekonomik piyasa şartlarına göre birim fiyatlarının değişiklik gösterdiği, idare tarafından tanzim edilen gramaj tablosunda, balıkların 150-350 gr olmak üzere farklı gramajlarda servis edileceğinin görüldüğü, menüde maliyet hesaplamalarında dikkat edilecek “balık” cinsinin (alabalık, hamsi, sardalya, mezgit, vb.) ve gramaj miktarlarının açıkça belirtilmesinin gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 3.11’inci maddesinde; “Yağlar: Yemek ve tatlılarda cinslerine göre kullanılan yağlar zeytinyağı, ayçiçek yağı veya tereyağı olacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, yemek üretiminde kullanılacak yağların sadece zeytinyağı, ayçiçek yağı veya tereyağı olacağının açıkça belirtildiği, oysa yine idarece tanzim edilen “EK-3 Çiğ Gramaj Listesi”nde; “Tel şehriyeli pirinç pilavı, gül böreği (peynirli), milföy böreği, patatesli börek, kadayıf, kalburabastı, revani, şekerpare, kakaolu puding, supangle” yemeklerinde, Teknik Şartname’nin 3.11’inci maddesine aykırı olarak “margarin” kullanılacağının belirtildiği, “EK-3 Çiğ Gramaj Listesi” ve Teknik Şartname’nin 3.11’inci maddesinin birbirleri ile çeliştiği, idare tarafından şikayetlerine verilen cevapta, yemeklerin üretiminde kullanılacak yağların aşçı tarafından seçileceğinin belirtildiği, ancak kullanılacak yağ cinsinin belirsiz olmasının, teklif hazırlanmasını imkansız hale getirdiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Aynı Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı indirmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin istekli tarafından EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 27.06.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak aynı gün 27.06.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 07.12.2021 tarihli ve 10467 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 637’nci sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde tescil konusunun “pay devri, müdürler / yetkililer, sermaye artırımı” hususlarına ilişkin olduğu, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin 11.07.2024 tarihinde yaptığı ilk e-itirazen şikayet başvurusu ile aynı mahiyetteki 12.07.2024 tarihinde Kuruma yaptığı ikinci e-itirazen şikayet başvurusu ekinde Ankara Ticaret Odasından alınan 14.02.2024 tarihli “Oda Kayıt Sicil Sureti (Faaliyet Belgesi)” başlıklı belge Kuruma sunulmuş olup, söz konusu belgede “Meslek Grubu: 57- Seyahat acentesi, motorlu kara taşıtları kiralama, şehirler arası yolcu taşımacılığı meslek komitesi” bilgisi ile “NACE Kodu: 49.39.06-Sürücüsü ile birlikte otobüs, minibüs vb. kiralama (belirlenmiş güzergahlar için) ile geziler için kara yolu taşımacılığı (şehir turu otobüsleri, gezi otobüsü, vb. dahil)” bilgisinin yer aldığı, ancak, ihale konusu alanda (yemek hizmeti) faaliyet gösterildiğini tevsik eden bir bilginin bulunmadığı da tespit edilmiştir.

Kaldı ki, Kuruma sunulan söz konusu “Oda Kayıt Sicil Sureti (Faaliyet Belgesi)” başlıklı belgede ihale konusu alanda (yemek hizmeti) faaliyet gösterildiğini tevsik eden bir bilgi bulunsaydı dahi, bu belgenin ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye yapılan e-şikâyet başvurusu aşamasında, başvuru sahibi tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasındaki “…EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır” hükmü gereğince e-şikâyet dilekçesi ekinde idareye sunulması gerekirken sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı tespit edildiğinden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.