KİK Kararı: 2024/UH.IV-863

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/027
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 10.07.2024
Karar No : 2024/UH.IV-863
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Rivosem Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/506680 İhale Kayıt Numaralı “36 Ay Süre İle Sonuç Karşılığı Tıbbi Genetik Tetkikleri Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 26.06.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Ay Süre İle Sonuç Karşılığı Tıbbi Genetik Tetkikleri Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.07.2024 tarih ve 150835 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/759 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Birim fiyat teklif cetvelinde bir personel belirtildiği halde Teknik Şartname’nin 18’inci maddesinde üç personel olduğu ve bu 3 personelin ikisinin işçilik ücretlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ayrıca üçüncü personelin maliyetinin idare ya da yüklenici firmaya ait olup olmadığı bilgisinin bulunmadığı, ihale dokümanında çelişki olduğu, söz konusu çelişkinin fiyat teklifi oluşturmalarını etkilediği ve ihaleye katılamadıkları,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan “Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 6'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.“ düzenlemesi ile Teknik Şartname’nin 22.11’inci maddesinde yer alan “6698 nolu kişisel verilerin korunması kanununa göre, kişisel verilerin kanuna aykırı şekilde 3. şahıslarla paylaşılması ve aynı şekilde bu bilgilerin yazılı iznimiz olmadan bilimsel amaçlar için kullanıldığının tespit edilmesi halinde ilgili kanundan kaynaklanan haklarımız saklı kalmak kaydıyla yükleniciye sözleşme bedelinin 1/100 (yüzde
   1 ) ceza uygulanır.” düzenlemesi arasında çelişki bulunduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşme feshine %1 ceza öngörülmüş iken 16.1.3.1’inci maddesinde % 2 oranında ceza öngörüldüğü,

3. Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer alan düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtladığı, rekabeti engellediği ve belli bir firmayı işaret ettiği, ilgili düzenlemedeki ruhsat ile ilgili belgelerin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin (ı) bendinde yeterlik kriteri olarak da belirlendiği, aynı şartların iş ortaklığında bütün ortaklardan istenildiği, ancak iş ortaklığı olarak ihaleye katılmanın mümkün olmadığı,

4. Genetik Hastalıklar Değerlendirme Merkezleri Yönetmeliği’nde ”Merkez, ruhsatta belirtilen adres haricinde tamamen veya kısmen başka yerde hizmet veremez.” hükmüne yer verildiği, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde ise “İhaleye sadece Sağlık Bakanlığından Genetik Hastalıklar Değerlendirme Merkezi ruhsatı alan laboratuvarlar başvurabileceklerdir.” düzenlemesinin yer aldığı, yüklenicinin genetik hastalıklar değerlendirme merkezi ruhsatı alan laboratuvarın ruhsatında belirtilen adres haricinde, idarenin ihale dokümanında belirttiği yerde hizmet vermesinin istendiği, bu durumun çelişki oluşturduğu,

5. Teknik Şartname’nin “İhaleye Katılım ile İlgili Genel Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “…Yüklenici bu cihaz ve donanımın envanterinde olduğunu ihale esnasında belgelemeli veya en az hizmet vereceği süre boyunca kiraladığına dair beyan ve taahhüt belgesini ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, söz konusu cihazların yüklenici tarafından kiralama veya başka yöntemler ile de temin edilebileceği, ayrıca bu durum ile ilgili taahhüt istenilmesinin de kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeye göre ihaleye sadece Sağlık Bakanlığından genetik hastalıklar değerlendirme merkezi ruhsatı alan laboratuvarların başvurabileceklerdir. Oysaki Teknik Şartname’nin 12.12’nci maddesinde ise dış laboratuvardan hizmet alımına da izin verildiği, ancak İdari Şartname’nin 18.1’inci maddesinde yer alan “İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi nedeniyle dış laboratuvar hizmet alımının mümkün olamayacağı, bu açıdan söz konusu düzenlemelerin ihaleye teklif vermelerini engellediği,

7. Teknik Şartname’nin 15.2.3’üncü maddesinde tanımlanan cihazlar ve özelliklerinin rekabeti kısıtlayıcı hükümler taşıdığı ve belirtilen özelliklerin belirli bir firmaya yönelik hazırlandığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin istekli tarafından EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (14.06.2024) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 17.06.2022 tarihli, 10601 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 941’inci sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde “Yönetim kurulu/Yetkililer” konusuna yönelik hususun tescil edildiği, ancak başvuru sahibi isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.