KİK Kararı: 2024/UH.IV-570

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/017
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 18.04.2024
Karar No : 2024/UH.IV-570
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Balıkesir Hn Grup Org. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/214828 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Kırkağaç Şehzadeler Gençlik Kampı İçin İlkbahar, Yaz ve Sonbahar Kamplarının Organizasyon Hizmeti Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 27.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Kırkağaç Şehzadeler Gençlik Kampı İçin İlkbahar, Yaz ve Sonbahar Kamplarının Organizasyon Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 03.04.2024 tarih ve 140049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/453 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Örnek Kahvaltı Menüsünde yer alan kalem böreği, peynirli tepsi böreği, simit, peynirli su böreği, gül böreği, açma/poğaça, patates kızartması, menemen, sucuklu yumurta, patates salatası ile çay/bitki çayı yemeklerinin/ürünlerinin içeriklerinin ve çiğ girdi miktarlarının Teknik Şartname’de bulunmadığı,

Örnek Öğle Yemek Menüsünde yer alan erişteli yeşil mercimek çorba, et haşlama, kuşbaşılı patlıcan kebap, piliç topkapı, et sote, peynirli su böreği, milföy böreği, cevizli erişte, cacık, havuç aysberg salata, mercimek köftesi, kısır, çiğ köfte, tarator, akdeniz salata, pembe sultan, şekerpare, triliçe, brovni ve kabak tatlısı yemeklerinin içeriklerinin ve çiğ girdi miktarlarının Teknik Şartname’de bulunmadığı,

Örnek Akşam Yemek Menüsünde yer alan soğuk çorba, yayla çorba, tavuklu şehriye çorba, çeşm-i nigar çorba, yöresel lezzet, etli barbunya, etli/kıymalı karışık sebze graten, patates oturtma, garnitürlü pirinç pilavı, tepsi böreği, gül böreği, talaş böreği, gönüldağı salata, kuru fasulye piyazı, lebeniye/yoğurtlu dövme, babagannuş, şakşuka, humus, haydari, revani, komposto/hoşaf çeşitleri ve magnolya yemeklerinin içeriklerinin ve çiğ girdi miktarlarının Teknik Şartname’de bulunmadığı,

Örnek Ara Öğün Menüsünde yer alan pasta çeşitleri, yaş pasta, kuru meyveler, kayısı, üzüm, incir, su böreği peynirli, dondurma çeşitleri, soğuk sandviç, gözleme, peynirli kol böreği, ıslak kek ve sigara böreği yemeklerinin içeriklerinin ve çiğ girdi miktarlarının Teknik Şartname’de bulunmadığı, yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarına yer verilmemesinin eşit koşullar altında ve sağlıklı teklif hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 32’nci sayfasında “23. Ekmekler en yüksek tam buğday unundan, günlük ve pişkin olacak ve fazla tuzlu olmayacak, yeteri kadar ve dilimlenerek masalarda bulundurulacaktır” düzenlemesine yer verilerek, ekmek miktarının "yeteri kadar" olmasının istenildiği ve net olarak belirtilmediği, ekmek gramajının net bir şekilde belirtilmesinin gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin 32’nci sayfasında “Karpuz-Kavun = 300 gr (kabuksuz)” olarak verildiği, ihale dokümanı ekinde yer alan “Ek-6 Örnek Öğle Yemek Menüsü”nde “Karpuz-Kavun = 200 gr” olarak verildiği, gramaj miktarı hususunda çelişkili düzenlemelere yer verildiği,

4. Teknik Şartname’nin 5’inci sayfasında “16. İçme sularının da tek kullanımlık 200 ml (bardak su veya kişiye özel pet su) olması zorunlu olduğundan dışarıdan sıklıkla taşımaya mahal verilmeden kampta yeteri kadar bulundurulması sağlanacaktır” düzenlemesinin bulunduğu, ihale dokümanı ekinde yer alan “Ek-6 Örnek Yemek Menüsü”nde ise Örnek Kahvaltı Menüsünde kişi başı “1 adet 500 ml su” verileceğinin düzenlendiği,

5. Teknik Şartname’nin 8’inci sayfasında “31. Kampçıların günlük su ihtiyaçları sınırsız olarak kamp dönemi boyunca firma tarafından temin edilecektir. Suların tek kullanımlık paketlenmiş doğal kaynak suyu (200 ml) olması zorunludur. İçme suyu markası kamuoyunca bilinen, piyasada tanınmış ve İnsani Tüketim Amaçlı Sular Hakkında Yönetmeliğe uygun olacaktır” düzenlemesine yer verildiği, ancak işin süresi boyunca ortalama olarak tüketilecek bardak su (200 ml) sayısına ihale dokümanında yer verilmediği,

6. Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 19.04.2024; işi bitirme tarihi 09.12.2024” düzenlemesine yer verildiği,

Teknik Şartname’nin 1’inci sayfasında ise “Hizmet Başlangıç ve Bitiş Tarihleri: 17 Nisan 2024 - 10 Aralık 2024” düzenlemesinin bulunduğu, kamp hizmetinin süresi hususunda ihale dokümanında çelişkili düzenlemelere yer verildiği,

7. Teknik Şartname’nin 6’ncı sayfasında “21. Yemekhane işletmesi idarenin oluşturduğu komisyon üyeleri günlük ve komisyon tarafından ayda 2 kez kontrol edilecektir. Denetleme neticesinde görülen eksiklikler ve aksaklıklar yükleniciye yazılı olarak tebliğ edilecek, eksikliklerin ve aksaklıkların yerine getirilmesi için yükleniciye süre tanınacaktır. Verilen süre içerisinde yerine getirmeyen yüklenici yazılı ihtar ile uyarılacaktır. İki yazılı ihtar alan yükleniciye, üçüncüsünde kesin teminatın % 5’ i, dördüncü de ise % 10 para cezası verilecektir” düzenlemesinin bulunduğu,

Ancak yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun olarak hizmetini yerine getirmemesi halinde, Tip Sözleşme’ye göre ilk sözleşme bedeli üzerinden ceza kesilmesi gerektiği, Teknik Şartname’ye göre ise yüklenicinin kesin teminat miktarı üzerinden ceza uygulanacağı, Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

8. Teknik Şartname’nin 7’nci sayfasında “Yaz kampları boyunca katılımcılara 2’şer adet kapalı kaplarda, Gıda kodeksi Yönetmeliğinin 1’inci bölümüne ve TS 4265’e uygun kamuoyunca bilinirliği olan piyasada tanınan sade ve/veya vanilyalı dondurma verilecektir” düzenlemesine yer verildiği,

Ancak bu düzenlemeden yaz kampları boyunca katılımcılara her gün mü 2’şer adet kapalı kaplarda dondurma verileceği, yoksa ilgili kamp döneminde toplam 2 adet mi dondurma ürünü verileceği hususunun net olarak anlaşılamadığı, ayrıca verilecek olan dondurma ürününün kişi başı gramaj miktarı hususunda da bir belirleme yapılmadığı,

9. Teknik Şartname’nin 12’nci sayfasında “3. Yemek hizmetinin yürütülmesi ve yüklenicinin bu işle ilgili çalıştıracağı personel bakımından, ceza hukuk yasaları ile iş kanunu, vergi kanunları, SGK mevzuatı, ilgili diğer yasalar, Belediye nizamnameleri Tarım İl Müdürlüğü, Sağlık Müdürlüğü kontrolleri vb. tüzük ve nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluk yükleniciye aittir. Tarım ve Köy İşleri Bakanlığından alınan Gıda Üretim İzin Belgesi ve İşletme Kayıt Belgesi sözleşme günü idareye sunulacaktır. Yüklenici sosyal güvencesiz işçi çalıştıramaz” düzenlemesinin bulunduğu,

Bu düzenlemeden; yükleniciye teslim edilen iş yeri adresi için düzenlenmiş, yani yemek hizmeti verilecek olan adres için düzenlenmiş Tarım ve Köy İşleri Bakanlığından alınan Gıda Üretim İzin Belgesi ve İşletme Kayıt Belgesinin sözleşme günü, sözleşme imzalanma aşamasında idareye sunulacağının anlaşıldığı, ancak kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belli olduğu, bu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı,

10. Teknik Şartname’nin 4’üncü, 15’inci, 23’üncü, 24'üncü ve 25’inci sayfalarındaki düzenlemelerden, söz konusu hizmet alımı işinde çalıştırılacak olan personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin anlaşıldığı, İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ise “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır” düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenlemeden söz konusu yemek hizmet alımı işinde işçilik maliyetlerine ilişkin olarak fiyat farkı verilmeyeceğinin anlaşıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesine göre çalıştırılacak personel için fiyat farkı verilmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP'ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP'tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 19.03.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak 20.03.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak “www.ticaretsicil.gov.tr” bilgisine yer verildiği, ancak teyit bilgisi olarak ilgili Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin “tarih”, “sayı” ve “sayfa” numarasına ilişkin bir bilginin bulunmadığı, söz konusu teyit bilgisi kısmında sadece başvuru sahibinin MERSİS (013*************) numarasının yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 19.03.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak 20.03.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak “www.ticaretsicil.gov.tr” bilgisine yer verildiği, ancak teyit bilgisi olarak ilgili Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin “tarih”, “sayı” ve “sayfa” numarasına ilişkin bir bilginin bulunmadığı, söz konusu teyit bilgisi kısmında sadece başvuru sahibinin MERSİS (013*************) numarasının yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin “2024 Yılı Kırkağaç Şehzadeler Gençlik Kampı İçin İlkbahar, Yaz ve Sonbahar Kamplarının Organizasyon Hizmeti Alım İşi” ihalesi olduğu, başvuru sahibi “Balıkesir Hn Grup Org. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti” tarafından ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurunun ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede hem teyit adresi olarak “www.ticaretsicil.gov.tr” bilgisine yer verildiği, hem de mersis adresinin beyan edildiği, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin başvurusunda faaliyet konusu işe ilişkin belgede verdiği bilgiler üzerinden, gereken bilgilere kolayca ulaşılabileceği dikkate alındığında başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.