KİK Kararı: 2024/UH.IV-5 (4 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/001
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 04.01.2024
Karar No : 2024/UH.IV-5
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Asya Gıda Hazır Yemek Üretim Hizmetleri Turizm İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Sultanbeyli Devlet Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1221873 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Sultanbeyli Devlet Hastanesi tarafından 19.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 28.12.2023 tarih ve 124286 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1543 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Yüklenici bünyesinde çalışacak işçilere ilişkin yemek bedelinin kim tarafından karşılanacağına ilişkin olarak ihale dokümanlarında belirsizlik ve çelişki bulunduğu,

2. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde sigorta bedelinin teklif fiyata dahil olduğu belirtilmesine rağmen talep edilen sigortanın türüne ve teminat limitlerine ihale dokümanı içerisinde yer verilmediği ve Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu durumda poliçelerde öngörülmesi gereken teminat limitlerinin sigorta poliçesi maliyetine etkili olacağı, ihale dokümanında ihtiyaç duyulan sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 7.16 ve 7.17’nci maddelerinde su tüketim bedeli hesabında sıcak ve soğuk su ayrımının doğru bir şekilde yapılmadığı, bu durumun sağlıklı teklif verilmesini engellediği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesi ve Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinin (b) bendinde personele verilecek eğitimlere ilişkin düzenlemeler yapıldığı, bu nedenle personel eğitim giderlerinin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

5. İhale dokümanı düzenlemeleri uyarınca 24 aylık süre boyunca yüklenici tarafından kesintisiz bir şekilde gece kahvaltısının verileceğinin belirtildiği, ilgili kahvaltının maliyet olarak normal kahvaltıya eşdeğer ve hatta normal kahvaltıdan daha yüksek bir maliyet ortaya çıkaracağı, bu sebeple gece kahvaltısının da istekliler açısından önemli bir maliyet unsuru olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde gece kahvaltısına ilişkin ayrı bir satır açılması gerektiği,

6. Teknik Şartname‘de yer alan örnek menülerde birçok öğle ve akşam yemeği için “Bamya Yemeği” ifadesinin kullanıldığı, ancak söz konusu bamya yemeğinin taze bamya mı, dondurulmuş bamya mı yoksa konserve bamya mı olduğu hususunun belirsiz olduğu, aynı şekilde Teknik Şartname‘de yer alan örnek menülerde birçok öğle ve akşam yemeği için de “Etli Bamya” ifadesine yer verildiği, etli bamyanın “dondurulmuş etli bamya” tarifi üzerinden mi yoksa “etli bamya” tarifi üzerinden mi yapılacağı hususunun netleştirilmesi gerektiği,

7. Teknik Şartname‘de yemek verilecek stajyer öğrenci sayısına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı,

8. İhale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personelin çalışma şekli ile ilgili posta sayısı ve postalardaki kadın ve erkek sayısına yer verilmediği, oysaki gece vardiyasında olan kadın çalışanların mevzuat gereğince yüklenici tarafından sağlanacak araçlar ile işyerine getirilmesi ve ikametlerine götürülmesi gerektiği, bu açıdan hizmetin ifasında çalıştırılacak personelin cinsiyeti hakkında bilgiye yer verilmesi gerektiği,

9. Teknik Şartname’de bir sonraki güne ilişkin hasta ve refakatçi sayılarının ne zaman bildirileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemenin mevcut hali ile işin sağlıklı yürütülmesini ve sağlıklı bir teklif verilmesini engellediği,

10. Teknik Şartname’nin 7.23’üncü maddesinde yükleniciye, kart okuyuculu elektronik turnike sistemi kurulması, buna ilişkin elektronik kart sistemi, sistemi işler kılan bilgisayar vb. aparatların temin edilmesi ve arıza olması durumunda da bu arızaların yine yüklenici tarafından giderilmesi yükümlülüğünün getirildiği, söz konusu iş kalemi kapsamında yapılacak olan masrafların İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayılmadığı, ayrıca bu masrafların sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, bu nedenle söz konusu masraflara ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

11. Teknik Şartname’nin 7.17’nci maddesinde yüklenicinin rutin olarak her ay mutfak ve yemekhaneleri ilaçlamasına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, bu durumda 24 aylık süre boyunca her ay 2.950 m² büyüklüğündeki alanların ilaçlanması gerektiği, bu işin her ay en az bir kere yapılacağı göz önüne alındığında gerek söz konusu ilaçlamada kullanılacak malzeme maliyetinin yüksekliği, gerekse de bu iş için tutulacak olan alt yüklenici maliyetinin yüksekliği ve ilaçlanacak alan büyüklüğü nedeni ile işin çok yüksek bir maliyetinin olacağı, bu nedenle bu iş için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

12. Teknik Şartname düzenlemelerinden ihale süreci boyunca en az 14.800 adet 19 lt. damacana su tüketiminin olacağı, aynı şekilde 612.000 adet 200 ml.’lik bardak su tüketiminin olacağının anlaşıldığı, bu kadar büyük bir maliyet kalemi oluşturan söz konusu giderin yemek bedeline dahil edilmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple birim fiyat teklif cetvelinde suya ilişkin ayrı bir satır açılması gerektiği,

13. Teknik Şartname’nin 7.5'inci maddesinde yer alan düzenlemeden yükleniciden hizmette aksama olmayacak şekilde izinli veya raporlu kişilerin yerlerine ikame personel çalıştırılmasının beklenildiği, dolayısıyla ilgili düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55 ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği,

14. Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinin (b) bendinde yer alan düzenlemede belirtilen giderlerin hesaplanabilmesi için, ihale dokümanında yükleniciye verilecek olan idare mallarının nitelik ve nicelikleri ile ilgili açıklamaların bulunulması ve bununla birlikte bakım-onarım işleminin kapsamının ve hangi sıklıkta yapılacağının belirtilmesi gerektiği, düzenlemenin mevcut haliyle, isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi teklif vermesini engeller nitelikte olduğu,

15. Teknik Şartname’nin 8.21’inci maddesinde “Yemeklerde içyağı, kuyruk yağı, don yağı vb. kesinlikle kullanmayacaktır. Zeytinyağı, Ayçiçek yağı vb. kullanılacaktır. Diyet yemeklerinde, zeytinyağlılarda ve tüm salatalarda zeytinyağı kullanılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak Teknik Şartname’de püreli dalyan köfte yemeğine ilişkin içerikte “5 gr margarin” girdisine, püreli kadınbudu köfte yemeğine ilişkin içerikte “5 gr margarin” girdisine yer verildiği, Teknik Şartname’nin 8.21’inci maddesinde ise yemeklerde ayçiçeği yağı, zeytinyağı ve mısırözü gibi sıvı yağların kullanılacağının belirtildiği, söz konusu düzenlemeden margarin girdisinin yemeklerde kullanılmayacağının anlaşıldığı, bu hususun ihale dokümanında çelişkili bir duruma sebebiyet verdiği ve istekliler açısından tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt oluşturacağı, ayrıca sağlıklı bir şekilde maliyet hesaplaması yapılarak fiyat teklifi hazırlanamayacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı,

16. Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde normal kahvaltı ve diyet kahvaltı iş kalemleri ihtiyacının toplamı 24 aylık 169.300 öğün olduğu, Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde 3 gözlü ve kapaklı köpük tabak miktarının 15.180 olarak belirlendiği, bu durumda işin süresi boyunca kullanılacak olan 3 gözlü ve kapaklı köpük tabak miktarının toplam 364.320 olacağı, idare tarafından ortalama olarak belirlenen sayının 24 aylık 169.300 öğün olan normal kahvaltı ve diyet kahvaltı ihtiyacının iki katından daha fazla hesaplandığı, isteklilerin maliyet hesaplamalarını hangi miktar üzerinden yapacaklarının çelişkili olduğu,

17. Teknik Şartname’nin 7.10’uncu maddesinin yükleniciyi maddi olarak ağır bir külfet altına sokacağı gibi, istekliler tarafından da öngörülemeyen bir maliyet olacağı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bahsi geçen durumların ortaya çıkması halinde, yüklenicinin maddi külfet altına girmesi bir yana, yüklenicinin kusuru olmadığı halde bu durumun ağır aykırılık hali olarak değerlendirilmesinin mevzuata uygun olmadığı,

18. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan aşçı, aşçıbaşı, tatlı ustası ve kasap için belirtilen deneyim sürelerinin çok fazla belirlendiği, ayrıca aşçıbaşı, tatlı ustası ve kasap için toplu yemek sektöründe deneyim şartı aranmasının uygun olmadığı, bu tür çalışanların M.E.B onaylı sertifika ya da ustalık belgesine sahip olmasının tek başına yeterli olduğu, bu nedenle anılan çalışanlara ilişkin toplu yemek sektöründe çalışmış olma şartının kaldırılması gerektiği,

19. Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinden de anlaşılacağı üzere yüklenicinin veya görevlendirdiği kişilerin iş yerinde bulunması gerektiği, aksi durumun cezaya ve sözleşmenin feshine neden olacağı, bu nedenle sözleşme ve şartname hükümlerinin uygun olarak yerine getirilmesi için ilgili maddelerin idarenin izni alınmak koşulu ile firma çalışanlarının gerekli inceleme ve önlemleri alması için mutfağa girmesi ve mutfakta dolaşmasının mümkün hale getirilmesi gerektiği,

20. Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde tüm sebze ve meyvelerin fire oranlarının belirtildiği, ancak üçüncü satırda yer verilen “Haşlama” ibaresinin neyin haşlamasından sonra %10 fire vereceğinin anlaşılmadığı, şayet kırmızı et ise, haşlama esnasında % 30-35 arası, tavuk eti ise % 35-40 arası olacağı, şayet sebze ve meyve ise sebzenin ve meyvenin türüne göre fire oranının değiştiği, bu nedenle isteklileri tereddütte mahal vermeyecek şekilde objektif bir maliyet çıkarabilmesi için düzenlemede yer alan belirsizliğin giderilmesi gerektiği,

21. İhale dokümanında “Kasap” için nitelik ve çalışma şartları belirtildiği, ancak personel sayıları belirtilirken kasap ustasına yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği, kasap personelinin işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği,

22. İdari Şartname ve birim fiyat cetvelinde personel nitelikleri ile alacakları ücretlerin belirtildiği, ancak çalışacak şoföre ilişkin belirtilen bürüt asgari ücretin yetersiz olduğu, işi gereği normal bir temizlik personelinin yapmış olduğu işten daha tehlikeli sınıfta yer aldığından şoför ücretinin bürüt asgari ücretin belli bir miktar üstünde belirlenmesi gerektiği,

23. İşin süresi ve içinde bulunduğumuz yüksek enflasyon nedeni ile her gün değişen maliyetlerin de göz önünde tutularak yol giderine ait ücretin de fiyat farkı hesaplanmasına dahil edilmesi aksi durumun işveren açısından personel temini ve işin yürütülmesinde ciddi bir maliyet yükü ile karşı karşıya kalmasına sebebiyet vereceği, işçi ücreti ile bağıntılı olan yol ücretine de fiyat farkı verilmesi gerekliliği,

24. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde soyut olarak düzenlenmiş ağır aykırılık hallerinin somutlaştırılması gerektiği, söz konusu tereddütlerin giderilebilmesi adına “yemek verilmemesi” halinin süre anlamında belirli bir düzenleme haline getirilmesi veya en azından trafik kazası gibi önlenemeyen durumlar nedeni ile “sağlık tesislerinin herhangi birinde” bir öğün yemek verilememesi halinde sözleşmenin feshedilip edilmeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği,

25. Teknik Şartname’nin 7.19’uncu maddesinde “Mutfaklarda, kat mutfaklarında ve yemekhanelerde oluşabilecek yangın, su basması, sel, afet vs. gibi olumsuz durumlarda hizmetin devamlılığı yüklenici firmanın sorumluluğundadır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak söz konusu durumların gerçekleşmesi halinde işin devamının ne şekilde sağlanması gerektiğine ilişkin düzenlemelerin ihale dokümanında net bir şekilde belirtilmediği, zira anılan durumların gerçekleşmesi halinde, idarenin mutfağının kullanılmaz duruma gelmesi halinde yüklenicinin kendine ait bir mutfak mı kuracağı yoksa buna ilişkin olarak idarece ayrı bir mutfak temini mi sağlanacağının belirsiz olduğu, bu hususa ilişkin olarak ihale dokümanlarında hiçbir düzenleme yapılmadığı, ihale dokümanında sağlıklı bir maliyet hesabı yapılabilmesi adına yangın, sel, afet vb. durumlarda hizmetin devamının ne şekilde sağlanacağına ilişkin belirsizliğin giderilmesi gerektiği,

26. Teknik Şartname‘de garnitür olarak verilebilecek 3 yemek çeşidine ve gramajlarına yer verildiği, diğer menülerin belirsiz olduğu, bu belirsizliğin büyük bir maliyet oluşturacağı gibi, idareye garnitür adı altında menüde her türlü değişikliği yapabilmesi imkanını verdiği, kaldı ki örnek menülerde garnitüre ilişkin olarak 3 yemek çeşidine de düzenleme yapıldığı, bu sebeple söz konusu ifadenin ilgili düzenlemeden çıkarılması gerektiği,

27. İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde istenilen TS 13075 standardının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 74’üncü maddesi uyarınca mümkün olmadığı,

28. Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin (h) bendinde belirtilen su miktarının öğün sayısı ile çeliştiği, işin süresi boyunca verilecek olan 200 ml bardak su miktarı hususunda toplam öğün sayısı ile aylık belirtilen su miktarının uyumsuz olduğu, söz konusu düzenlemenin mevcut haliyle işin sağlıklı yürütülmesini ve sağlıklı teklif verilmesini engellediği,

29. Teknik Şartname’de 30 günlük menülere yer verilmiş olup, aşırı düşük teklife kalan istekliler için 14 günlük menülere yer verilmediği, isteklilerin 30 günlük menü içinden kendi seçecekleri 14 günlük menülerin eşitlik ilkesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu ihalenin mevcut doküman üzerinden gerçekleştirilmesi halinde ihaleye katılımın daraltılacağı, kamu zararına sebebiyet verileceği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP'ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP'tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (13.12.2023) idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak “https:/www.ticaretsicil.gov.tr/ view/hizlierisim/ilangoruntuleme.php” adresine ve teyit adresi olarak da “İSTANBUL 664055 18.04.2019 sayı: 9812, sayfa: 528” bilgilerine yer verildiği görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde “müdürler/yetkililer” konularına yönelik hususların tescil edildiği, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı, dolayısıyla şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibi tarafından e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgeden, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilere ulaşılamadığı, dolayısıyla şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale İstanbul Sultanbeyli Devlet Hastanesi tarafından 19.12.2023 tarihinde yapılan “24 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesi olup, 46 ihale dokümanı indirilen ihaleye 18 isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin ihaleye teklif verdiği, 10 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin başvuru sahibi Asya Gıda Hazır Yemek Üretim Hizmetleri Turizm İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Nur Grup Yemek Gıda Temz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… İfade eder….” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “… (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … b) Başvuru ehliyeti, …yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikayet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin “Ekler” kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “…(8) Aday veya istekliler tarafından, yedinci fıkradaki koşulları taşıyan katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgeler ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubu, sunulmayacak belgeler tablosunda gerekli bilgilere yer verilmesi şartıyla başvuru veya teklif zarfında sunulmaz. Bu durumda, katılım ve yeterlik kriterleri ile geçici teminat mektubuna ilişkin değerlendirme, sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgiler kullanılmak suretiyle EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu hastanelerinde veya özel hastanelerde veya üniversite hastanelerinde yapılan tek sözleşmeye dayalı her türlü malzeme dahil yemek hazırlama, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak idareye yapılacak şikâyet başvurularında şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu ise idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Asya Gıda Hazır Yemek Üretim Hizmetleri Turizm İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak ihale dokümanının edinildiği tarih olan 13.12.2023 tarihinde idareye e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 18.04.2019 tarih ve 9812 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 528’inci sayfasına atıf yapıldığı, Gazetenin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında 18.04.2019 tarih ve 9812 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilerin anılan tüzel kişiliğin müdürlüğüne seçilen kişinin görev süresinin tesciline ilişkin olduğu görülmüştür.

Her ne kadar başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 18.04.2019 tarih ve 9812 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilan müdürlüğe seçilen kişinin görev süresinin tesciline ilişkin olsa da tüzel kişiliğin ticaret unvanının “Asya Gıda Hazır Yemek Üretim Hizmetleri Turizm İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.” olduğu, “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin tarih, sayı ve sayfa bilgisi yanında Gazete’nin internet sayfası olan “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi bilgisine de yer verildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinin 8’inci fıkrası gereği, katılım ve yeterlik kriterleri ile sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgilerin değerlendirmenin EKAP veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelerin esas alınarak yapılması gerektiği, buna göre tüzel kişiliğin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin teyidinin beyan etmiş olduğu internet sayfası üzerinden tescili ve ilanı yapılan bilgilerin esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, ticaret unvanında yer alan “Hazır Yemek Üretim Hizmetleri” ibaresinden tüzel kişiliğin hazır yemek üretimi alanında faaliyet gösterdiği, başvuruya konu ihalenin konusunun “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” olduğu, ihalede her türlü malzeme dahil yemek hazırlama, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerin benzer iş olarak tanımlandığı, benzer iş tanımının geniş yorumlanması gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği, bu hususun başvuru sahibi tüzel kişiliğin ticaret unvanından da anlaşıldığı, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 18.04.2019 tarih ve 9812 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilanın tüzel kişiliğin müdürlüğe seçilen kişinin görev süresinin tesciline ilişkin olmasının başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği sonucunu doğurmayacağı, buna göre başvurunun şekil yönünden mevzuata uygun olduğu, bu nedenle de başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilerek esastan karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda başvurunun esasının incelenerek sonucuna göre esastan karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.