KİK Kararı: 2024/UH.IV-349 (21 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/008
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 21.02.2024
Karar No : 2024/UH.IV-349
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

DNZ Grup Tem. Hiz. İnş. Taah. Oto. Med. Haz. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzurum Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/76679 İhale Kayıt Numaralı “25 İşçi ile Malzemeli Yemek Hizmeti Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından 25.01.2024 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “25 İşçi ile Malzemeli Yemek Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.02.2024 tarih ve 131644 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/221 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdareye 30.01.2024 tarihine yaptıkları şikâyet başvurusunun, idarece "uyuşmazlık konularının farkına vardıkları ihale dokümanının indirildiği tarih olan 22.01.2024 tarihini izleyen günden itibaren 5 (beş) gün içinde idarelerine şikayet başvurusunda bulunmadıkları, bir diğer ifadeyle şikayet başvurusunda bulunmaları gereken süre geçtikten sonra 30.01.2024 tarihinde idarelerine şikayet başvurusunda bulundukları" gerekçesiyle şikayet başvurularının süre yönünden reddedildiği, EKAP üzerinden "Doküman Almaya ve Teklif Vermeye Davet" yazısının firmalarına 22.01.2024 tarihinde tebliğ edildiği, davet yazısında özetle "ihale dokümanının idarenin adresinden indirilebileceği ve ihaleye katılmak için ihale dokümanına uygun olarak hazırlanacak tekliflerin en geç 25.01.2024 tarihine kadar ihale dokümanında belirtilen adrese verileceğinin belirtildiği", idarece tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, ihaleye davet tarihi ile ihale tarihi arasında üç iş günü süre bulunmadığı, EKAP üzerinden "Doküman Almaya ve Teklif Vermeye Davet" yazısının firmalarına 22.01.2024 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında, ihalenin en erken 26.01.2024 tarihinde yapılabileceği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’de ayranın kumanya listesinde 300 ml, gramaj listesinde 270-300 ml. arası, örnek menü listesinde ise 200 ml. olarak belirlenmiş olduğu, Teknik Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde düzenlemeler arasındaki farklılıkların tekliflerin sağlıklı bir şekilde verilmesine engel olacak nitelikte olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 1.4’üncü maddesinde “İşin süresi 12 Şubat 2024 - 15 Ağustos 2024 arası (başlama ve bitiş tarihleri dahil) 185 gün olacaktır" düzenlemesinin yer aldığı ve idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ve 8'inci sıralarında da gün sayısının 185 gün olarak belirlendiği, ancak 12 Şubat 2024 - 15 Ağustos 2024 arası (başlama ve bitiş tarihleri dahil) 186 gün olduğu,

4. Teknik Şartname’de teklif fiyatının esasına etki eden ana çiğ girdilerin, ürün özelliklerindeki belirtilen gramajlar ile gramaj rasyonlarında yer alan gramajların birbiriyle çelişkili ve farklı olarak düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmüne,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Aynı Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP'ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP'tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 22.01.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak ihaleye teklif verdikten sonra 30.01.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, e-şikayet dilekçesi ekinde faaliyet alanına ilişkin herhangi bir bilgi/belgenin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin iddialarının pazarlık usulü (21/b) ile yapılan ihalenin 22.01.2024 tarihinde EKAP üzerinden indirilen ihale dokümanı hükümlerine ilişkin olduğu, ihale tarihinin 25.01.2024 olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin idareye ihale dokümanına yönelik başvuru yapabilmesi fiilen mümkün bulunmamakla birlikte başvuru sahibinin ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği 22.01.2024 tarihini izleyen 5’inci (beşinci) günü takip eden ilk mesai günü olan 29.01.2024 Pazartesi günü mesai bitimine kadar da idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı, bu süreyi geçirdikten sonra 30.01.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.