KİK Kararı: 2024/UH.IV-222 (7 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/006
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 07.02.2024
Karar No : 2024/UH.IV-222
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bur-Yapı Tekstil Gıda Mühendislik İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1445720 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 14 Bölge Müdürlüğü Sorumluluk Ağındaki Devlet ve İl Yolu Güzergâhındaki Muhtelif Kesimlerdeki Peyzaj Alanlarının Bakımı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.01.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 14 Bölge Müdürlüğü Sorumluluk Ağındaki Devlet ve İl Yolu Güzergâhındaki Muhtelif Kesimlerdeki Peyzaj Alanlarının Bakımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.01.2024 tarih ve 128802 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/130 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; söz konusu ihalede ihale tarihinin 12.01.2024 olarak belirlendiği, temel endeks olarak Ocak 2024 endekslerinin kullanılacağı, uygulama ayı olarak işin ocak-şubat ayında başlaması durumunda dahi A2 katsayısı yani temel asgari ücret ve güncel asgari ücret oranının yıl sonuna kadar 1 olacağı ve fiyat farkının o bölümden alınamayacağı oysaki yaklaşık maliyet hesabında işçilik ücretlerinin Temmuz 2023 asgari ücretine endeksli hesaplandığı, ihalenin aralık ayında yapılması halinde asgari ücret değişiminden faydalanılabileceği veya işçilik ücretleri analizlerinde 2024 Ocak ayı çevre şehircilik birim fiyatları ile yapılması halinde dahi hak kaybının oluşmayacağı, daha açık bir ifade ile birim fiyatların Temmuz 2023 fiyatları ile hesaplanıp Ocak ayında ihale edilen işçiliğe dayalı hizmet işlerinin tamamında fiyat farkı alınamayacağından hak kaybının oluşacağı, A2 (haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) 0,58 olarak belirlenen daha açık bir ifade ile asgari ücrete gelecek zam oranı kadar fiyat farkı verilmesi düşünülen kısımdan 2025 Ocak ayına kadar hiçbir fiyat farkı alınamayacağı, bunun da yüklenici firmayı zor durumda bırakacağı, çünkü yaklaşık maliyetteki işçilik birim fiyatlarının Temmuz 2023 fiyatları olduğu, sonuç olarak ortaya çıkan bu fiyat farkının yüklenici firmayı imalat aşamasında zor durumda bırakıp işin yapılabilirliğini ortadan kaldıracağı, bu gerekçelerden dolayı ihalenin iptal edilerek ocak ayı asgari ücret birim fiyatları ile yaklaşık maliyetin yeniden hesaplanarak ihale yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP'ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP'tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen idareye şikâyet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (05.01.2024) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 22.10.2007 tarihli ve 6920 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 162’nci sayfasına atıf yapılan bilgilere yer verildiği görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde “unvan değişikliği” konularına yönelik hususların tescil edildiği, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı, ayrıca şikâyet dilekçesi ekinde başvuru sahibinin eski ticaret unvanı olan Sebateks Tek. Gıd. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 05.02.1996 tarihli ve 3972 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 124’üncü sayfasının sunulduğu, bu belgede de başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgelerde, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Somut olayda, başvuruya konu ihalenin “Kuru Gıda ve Şarküteri Ürünleri Mal Alımı” ihalesi olduğu, başvuru sahibi Bur-Yapı Tekstil gıda Mühendislik İnşaat turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına yönelik olarak idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak, 22.10.2007 tarihli 6920 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 162 nci sayfasına atıf yapıldığı, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin başvurusunda faaliyet konusu işe ilişkin belgede verdiği bilgiler üzerinden, faaliyet konusu işe ilişkin bilgilere kolayca ulaşılabileceği, değerlendirildiğinden, incelemenin anılan isteklinin faaliyet konusu işe ilişkin bilgilerine ulaşarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.