KİK Kararı: 2024/UH.IV-217 (7 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/006
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 07.02.2024
Karar No : 2024/UH.IV-217
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Lider Kurye Hiz. Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1516720 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Laboratuvar Numune Transferi Kurye Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.01.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Laboratuvar Numune Transferi Kurye Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.01.2024 tarih ve 129255 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/139 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ihaleye katılacak firmaların Ulaştırma Bakanlığı Karayolu Taşıma Yönetmeliği hükümleri kapsamında verilen M1 veya M2 türü yetki belgelerinden birinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edileceğinin, ihale sonrasında belgelerin tevsiki istendiğinde idareye sunulacağının, M2 türü yetki belgesine sahip olmayan isteklilerin sadece 49. kalem İl Dışı Kurye Hizmeti için altyüklenici çalıştırabileceğinin ve altyükleniciye ait M2 türü yetki belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edileceğinin, ihale sonrasında belgelerin tevsiki istendiğinde idareye sunulacağının düzenlendiği, ihale konusu işin adından da açıkça anlaşılacağı üzere söz konusu ihalenin kurye hizmet alımı olduğu, P1 belgesi yeterli iken sadece M1 belgesinin istenmesinin mevzuata açıkça aykırı olduğu, P1 belge sahiplerinin ihaleye katılmasının engellendiği, M1 belgesi yanında P1 belgesinin de istenmesinin gerektiği,

Ayrıca, iş ortaklıklarında bu belgelerin her bir ortak tarafından sunulmasının istenmesinin rekabeti engelleyici olduğu,

2. Sözleme Tasarısı’nın 10.2’nci maddesinde “İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (Üç) gün içinde işe başlanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme imzalandıktan sonra 3 gün içinde işe başlanacak olmasının neredeyse imkansız olduğu, halihazırda bu hizmeti yapan firma dışında sözleşmenin imzalandığı tarih itibarıyla hizmete başlayabilecek hiçbir firmanın bulunmadığı, eşitlik ve rekabet ilkelerinin ihlal edildiği,

3. Sözleme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinde işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 11 (onbir) ay olarak belirlenmesine karşın, “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde ise “İşin süresi hiç bir şekilde 31.12.2024 tarihini geçmeyecektir” düzenlemesine yer verildiği, bu iki düzenlemenin birbiriyle çeliştiği, isteklilerin teklifini hangi duruma göre hazırlayacakları hususunda belirsizlik oluşturduğu,

4. 6475 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Posta hizmeti verilebilmesi veya bunun için gerekli altyapının kurulup işletilebilmesi için kurum tarafından bu hususta yetkilendirilmiş olmak gerekir” hükmü uyarınca posta hizmetlerinin yürütülebilmesi için firmaların Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan yetkilendirilmiş bir hizmet sağlayıcısı olmasının gerektiği, 6475 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Yetki belgesi olmaksızın posta hizmeti verenlerin tesisleri Kurumun talebi üzerine o yer mülki amirince kapatılarak faaliyetlerine son verilir.” hükmünün bulunduğu, İdari Şartname’de bu konuya hiç yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmüne,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Aynı Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP'ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP'tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 15.01.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak sonra 16.01.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 04.01.2023 tarihli ve 10740 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 188’inci sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde tescil konusunun “pay devri, müdürler/yetkililer” konusuna yönelik olduğu, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihale ilanının 4.1.1.3’üncü maddesinde “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

- İhaleye katılacak firmaların Ulaştırma Bakanlığı Karayolu Taşıma Yönetmeliği hükümleri kapsamında verilen M1 veya M2 türü yetki belgelerinden birini yeterlilik bilgi tablosunda beyan edilecek olup, ihale sonrasında belgelerin tevsiki istendiğinde idareye sunulmalıdır.

- M2 türü yetki belgesine sahip olmayan istekliler sadece 49. kalem İl Dışı Kurye Hizmeti için altyüklenici çalıştırabilir ve altyükleniciye ait M2 türü yetki belgesi yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmeli, ihale sonrasında belgelerin tevsiki istendiğinde idareye sunulmalıdır” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasının ayrıca ihale dokümanının 26.12.2023 tarihli ihale ilanına yansıyan hükmüne ilişkin olduğu, dolayısıyla, başvuru sahibinin ilan tarihini izleyen 10 (on) gün içinde ve en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunulabileceği, bu nedenle, başvuru sahibinin ihale ilanının yayınlandığı tarih olan 26.12.2023 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde ve en geç 05.01.2024 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 16.01.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikâyet başvurusunun 1’inci iddia yönünden süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının idareye yapılan şikayet başvurusuna konu edilmediği tespit edilmiştir. Söz konusu iddianın, şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarih olan ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği tarih olan 15.01.2024 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde öncelikle idareye yapılan şikayet başvurusuna konu edilmesi gerekirken bu sürenin bitiminden sonra başvuru sahibi tarafından 29.01.2024 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu 4’üncü iddiası ile ilgili olarak süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından Kurum tarafından incelenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.