KİK Kararı: 2024/UH.IV-1608 (11 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/047
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 11.12.2024
Karar No : 2024/UH.IV-1608
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Arb Grup Taşımacılık Petrol İnşaat Enerji Tarım Otomotiv İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1389897 İhale Kayıt Numaralı “Mahallinde Tetkiklerde Kullanılmak Üzere 40 Adet (4x4) Sürücüsüz Binek Arazi Taşıtı Kiralanması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 20.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mahallinde Tetkiklerde Kullanılmak Üzere 40 Adet (4x4) Sürücüsüz Binek Arazi Taşıtı Kiralanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.11.2024 tarih ve 172282 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1536 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 26’ncı maddesinde “…sözleşme dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler sözleşmenin uygulanmasında dikkate alınmaz.” düzenlemesine yer verildiği, sözleşme dışında yer alan düzenlemelerin dikkate alınmasının ve uygulanmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla sözleşmenin ihtarsız feshine neden olacak kadar önem arz eden hususların somut olarak ağır aykırılık halleri içerisinde gösterilmesi yerine Teknik Şartname’ye atıf yapılarak düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdare tarafından araçlara ilişkin olarak her ne kadar ihale dokümanında 2023 model olma özelliği ifade edilse de 20.000 km şartı ile pratikte araçların tamamı yönünden 2024 model araç şartı getirildiği,

Teknik Şartname’de yer alan “Kiralanacak SUV araçlar en fazla 80.000 KM olacak ve taşıt tiplerine göre aynı marka olmalıdır.” düzenlemesinin Zeyilname ile “Kiralanacak SUV araçlar en fazla 20.000 KM olacak ve taşıt tiplerine göre aynı marka olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, dolayısıyla ihaleye teklif verecek istekli sayısının azalmasına sebebiyet verildiği, Zeyilname sonrası hali hazırda sadece envanterinde anılan şartlara haiz araç bulunan isteklilerin ihaleye teklif verebilmesi imkânı getirildiği, Teknik Şartname’de belirli bir marka aracın tarif edildiği,

Kiralanması öngörülen araçların km’sinin 80.000’den 20.000’e düşürülmesi ve araçların tamamının beyaz renk olarak istenilmesinin temin edilebilir bir durum olmadığı, yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu, araçlara ilişkin olarak model ve km sınırı getirilmesinin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda takdir yetkisi içerisinde değerlendirildiği, ancak maliyet oluşturma noktasında rekabeti daralttığı, nihai amacı kamu yararının sağlanması olan düzenlemenin gerekçesinin idarece açık ve net bir şekilde ortaya konulması gerektiği, hem km hem de en az 2023 model sınırının ihalede bir arada aranmasının daha yeni araçların kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif bedellerinin yükselmesine sebep olacağı, bahse konu düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu husus ile ilgili emsal Kurul kararı bulunduğu,

3. İdare tarafından her ne kadar ihale dokümanında 2023 model olma özelliği ifade edilse de 20.000 km şartı ile pratikte araçların tamamı yönünden 2024 model araç şartı getirildiği, bu durumun 17.05.2024 tarihli ve 32549 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tasarruf Tedbirleri konulu 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine aykırı olduğu,

4. İdarenin araçların 20.000 km ve 2023 yılı olma şartı düzenlemesinin fiiliyatta 2024 model yılı şartı getirmesine neden olduğundan ihaleye katılacak firma sayısını önemli ölçüde azaltacağı, rekabet daraltacağı ve fiyat yarışmasını olumsuz yönde etkileyeceği, ekonomik kriz koşulları içerisinde bu sayıda 2024 model aracın tedarikinin ise yüklenicileri sözleşme aşamasında zor durumda bırakacağı,

5. Teknik Şartname’nin “Araç Teslim Etme ve Teslim Alma” başlıklı 5’inci maddesinde “Araçlar işe başlamadan 10 (on)gün önce eksikliklerin (plaka, hgs, araç takip sistemi, yakıt taşıt tanıma vb.) tamamlanması için teslim edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idareye teslim edilecek araçların plaka, hgs, araç takip sistemi, yakıt taşıt tanıma vb. işlemlerin tamamının idare tarafından yapılacağı ve idarenin sorumluğunda olduğu, ilgili düzenlemeden ihale konusu araçların 10 gün ücretsiz ve bedelsiz olarak idareye kiraya verileceği anlamının çıkarıldığı,

Araçların 10 gün önceden teslim edilmesinin yüklenicinin kontrolü dışında araçların kullanılabileceği anlamına geldiği, ihaleye teklif veren isteklilerin ihale konusu araç kiralama işiyle iştigal ettiği, ihale konusu araçların 10 gün önceden idareye teslim edilmesi halinde 40 aracın 10 günlük ücret kaybı yaşayacağı açık olmakla birlikte idare tarafından da 10 gün erken teslim alınması nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmayacağı dikkate alındığında ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca idare tarafından yaklaşık maliyet oluşturulurken araçların 10 gün önceden teslim alınması nedeniyle yükleniciye ödemesi gereken 10 günlük ücrete ilişkin herhangi bir bedel öngörmediğinin de idarenin şikâyete cevap yazısından anlaşıldığı,

İdarenin cevabi yazısında “Eğer ihaleyi kazanan firma 31.12.2024 tarihi itibariyle sayılan iş ve işlemleri eksik olarak teslim edecekse bu opsiyon günü tarafından esneklik sağlanacaktır.” şeklinde gerekçe ileri sürdüğü, ancak ihale dokümanının yoruma veya inisiyatife dayalı olmadığı, ihaleye teklif verecek isteklilerin ihaleyi kazanması halinde idarenin böyle bir esneklik sağlayacağını bilmesinin mümkün olmadığı, nitekim ihaleye teklif veren ya da verecek olan tüm isteklilerin ihale dokümanında yer alan düzenlemeleri esas alarak teklif verme hususunda maliyet hesabı yaptığı, şikayet başvurusuna verilen cevabın önceden bilinmesinin mümkün olmadığı, isteklilerin mevcut ihale dokümanını esas alarak teklif verme yada vermeme konusunda irade beyanlarını ortaya koydukları, ayrıca idarenin uygulamayacağı düzenlemelere ihale dokümanında yer vermesi ve bu konuda inisiyatifin kendilerinde olduğuna ilişkin cevap vermesinin mevzuata uygun olmadığı, ayrıca ihale dokümanının 19 istekli tarafından temin edildiği, 7 isteklinin teklif verdiği, 4 isteklinin geçici teminatının uygun olmadığı, 1 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ve geçerli iki teklifin kaldığı dikkate alındığında ihale dokümanı temin eden isteklilerin ihale dokümanında yer alan aykırılık nedeniyle teklif vermedikleri iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (13.11.2024) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 21.10.2024 tarihli, 11190 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1289’uncu sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Başvuru sahibinin beyan ettiği bilgiler üzerinden yapılan araştırma neticesinde söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgilerin Abs Grup Lojistik Ltd. Şti.ne ilişkin olduğu, bu bağlamda farklı bir tüzel kişiliğe ilişkin bilgi sunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, başvuru sahibinin (Arb Grup Taşımacılık Petrol İnşaat Enerji Tarım Otomotiv İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.) ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.