KİK Kararı: 2024/UH.IV-1519 (27 Kasım 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/045
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 27.11.2024
Karar No : 2024/UH.IV-1519
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Noyan Entegre Tesis İnşaat Turizm Temizlik San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1337172 İhale Kayıt Numaralı “Bağlı Sağlık Tesisleri 8 Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bağlı Sağlık Tesisleri 8 Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.11.2024 tarih ve 171715 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1467 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanı düzenlemeleri uyarınca kısmi zamanlı personel çalıştırılmasının zorunluk arz ettiği, bu nedenle İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) katsayısının 0 (sıfır) olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinde yer alan düzenleme ile ilgili olarak;

a) Anılan mutfağa ait belgelerin işe başlama tarihinden önce idareye teslim edileceğinin belirtildiği, bu durumun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 10’uncu maddesine aykırı olduğu,

b) Anılan mutfağın TS 8985 işyerleri, yemek fabrikaları ve toplu yemek mutfakları için kurallar standardına uygun hizmet veren işyeri hizmet yeterlilik belgesine ve TS 13075 işyerleri gıda maddeleri taşıma maddeleri genel kurallar standardına uygun hizmet veren işyeri hizmet yeterlilik belgesine sahip olacağının belirtildiği, emsal Kurul kararında yer alan açıklamalar uyarınca söz konusu belgelere sahip mutfağın isteklinin kendi malı ve anılan belgelere sahip olmaması durumunda yürürlükteki mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca kiralanarak kullanılmasının mümkün olmadığı, ihale konusu işin İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre alt yüklenicilere yaptırılamayacağı göz önünde bulundurulduğunda anılan düzenleme ile fiili imkânsızlığın tarif edildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

c) Trabzon ili sınırları içerisinde faaliyet gösteren mutfağın şart koşulma gerekçesinin sağlık tesisi mutfaklarının yangın, su basması, doğal afet, salgın hastalık, karantina vb. beklenmedik bir durum ile geçici veya sürekli olarak kullanılamaz duruma gelmesi olarak gösterildiği, sayılan gerekçelerin büyük kısmının 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda mücbir sebep olarak gösterilen durumlar olması ve mücbir sebep durumunda uygulamanın kanunla düzenlenmiş olmasına rağmen ihale tarihinden geriye dönük olarak son 5 yıl içerisinde idarece gerçekleştirilen malzemeli yemek alımı ihalelerinde, gerekçede belirtilen durumların gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşti ise ayrı ayrı adet ve mutfak talep edilme sürelerinin somut gerekçe olarak açıklanması durumunda düzenlemenin haklı ve hukuki dayanağının olacağı, aksi durumda talep edilen mutfağın maliyetinin çok yüksek olmasından dolayı kamu zararına neden olacağı, bu nedenle anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

d) Anılan düzenlemenin Trabzon ili sınırları içerisinde faaliyet gösteren mutfağa sahip isteklilere haksız yere avantaj sağlayacağı için mevzuata aykırı olduğu,

e) İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderlerin ayrıntılı olarak sayma yöntemiyle belirtildiği, ancak söz konusu mutfağa ilişkin giderlerin belirtilmediği, bu durumda idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetveli bilinmemekle birlikte olası durumlar için zorunlu kılınan mutfağın maliyet kaleminin yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer almadığı tereddüdünün oluşmasına neden olduğu, İhale İlanı’nın 15’inci maddesine göre olası bir aşırı düşük teklif değerlendirme sürecinde bu maliyet kaleminin dikkate alınıp alınmayacağının da tereddüt konusu olduğu, bu yönüyle de anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

f) Anılan düzenlemede belirtilen “sağlık tesisinin onaylayacağı” ifadesinin keyfi uygulamalara açık bir düzenleme olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 3’üncü sırasında yer verilen cezaya konu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 10’uncu maddesine aykırı olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’inci maddesinde yer alan tablonun 4’üncü sırasında “İdarece yüklenicinin kullanımına verilecek, demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların sürekli çalışır durumda bulundurulmasından yüklenici sorumludur. İdarece verilen ya da yüklenicinin kendisi tarafından temin edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların arızalanması durumunda 48 saat içerisinde tamir edilecek veya yerine yenisi getirilecektir. Tamir edilmez ya da yerine yenisi getirilmemesi halinde” ve Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinde “Yükleniciden istenen makine, araç, gereç, tesis, ekipman ve demirbaşların bakım-onarımları ile sağlık tesislerince işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin bakım-onarımları yüklenici firmaya aittir.” ve Teknik Şartname’nin “Sigorta, İşyerinin Korunması ve Hizmetin Sürekliliği” başlıklı bölümün 7’nci maddesinde “İdarece yüklenicinin kullanımına verilecek ve yüklenicinin kendisi tarafından temin edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların sürekli çalışır durumda bulundurulmasından yüklenici sorumludur. İdarece verilen ya da yüklenicinin kendisi tarafından temin edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların arızalanması durumunda 48 saat içerisinde tamir edilecek veya yerine yenisi en geç 7 (yedi) gün içerisinde getirilecektir. 8)Sağlık Tesisi İdaresi tarafından teslim edilen demirbaş malzeme, araç-gereç ve ekipmanların bakım, onarım giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bakım ve onarım bitiminde yüklenici, bu konuya ilişkin, tutulacak tutanağı Sağlık Tesisi İdaresine verecektir. Sağlık Tesisi İdaresi tarafından tespit edilen zararları yüklenici itiraz etmeden tazminle yükümlüdür. Aksi takdirde, yüklenicinin son hak edişinden veya teminatından günün rayiç değeri üzerinden kesilecektir.” düzenlemelerinin bulunduğu, idarenin demirbaş, makine, araç ve gereçlerinin arızalanması durumunda gerekli tamiratın yapılması sorumluluğunun yüklenicinin kullanımından kaynaklanan kusura bağlanmadığı, bu durumda işin ifası süresince yüklenicinin kusuru olmaksızın bozulan idare demirbaşının tamir sorumluluğunun yüklenici tarafından karşılanacağı sonucunu doğurduğu, bu nedenle ilgili düzenlemenin isteklilerin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmelerine engel teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin Sigorta, İşyerinin Korunması ve Hizmetin Sürekliliği” başlıklı bölümün 6 ve 21’inci maddeleri ile “Besin Hijyeni, Yemeklerin Hazırlanması ve Sunumu” başlıklı bölümün 23’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerde yemeğin taşınması için yüklenici tarafından çalıştırılacak personelin nitelik, nicelik ve çalışma zamanlarının belirtilmediği, dolayısıyla istekliler tarafından işçilik giderlerine ilişkin sağlıklı ve gerçekçi teklifler hazırlanamayacağı gibi olası bir aşırı düşük teklif sorgulaması sürecinde idarece de objektif değerlendirme yapılamayacağı, bu nedenle anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

6. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde yer alan “Yüklenicinin talep etmesi durumunda, Çaykara Devlet Hastanesi'ne, Köprübaşı Devlet Hastanesi'ne, Düzköy Devlet Hastanesi'ne ve Şalpazarı Devlet Hastanesi'ne yemek transfer hizmeti sunacak olan yemek firmaları işletme kayıt numarası bulunan yerel bir işletme mutfağında yemek pişirme işlemini yaparak teklif edilen birim fiyat üzerinden yemek dağıtımını sağlayabilecektir. Bu durumda tüm sorumluluk yükleniciye aittir ve muhatap yalnızca yüklenici firmadır.” düzenlemesinin İdari Şartname’nin 18 ve Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen idareye şikâyet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (05.11.2024) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 06.06.2024 tarihli, 11098 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 436’ncı sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde “Yönetim Kurulu/Yetkililer”, “Şirketin Merkezi” ve “Tek Ortaklık Bilgisi” konularına yönelik hususların tescil edildiği, ancak başvuru sahibi isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, başvuru dilekçesi ekinde sunulan Ankara Ticaret Odası’ndan alınma 23.10.2024 tarihli “Oda Kayıt Sicil Sureti (Faaliyet Belgesi)” başlıklı belgede “Meslek Grubu: 64- Temizlik ve Özel Güvenlik Hizmetleri Meslek Komitesi” bilgisi ile “ NACE Kodu: 81.10.01- Tesis bünyesindeki kombine destek hizmetleri (işletme veya tesis bünyesinde temizlik, bakım, çöplerin bertarafı, koruma ve güvenlik, posta dağıtımı, çamaşırhane, resepsiyon vb. yardımcı hizmet ve görevlerin birden fazlasının sağlanması)” bilgisinin yer aldığı ancak, ihale konusu alanda (malzemeli yemek hizmeti) faaliyet gösterildiğini tevsik eden bir bilginin bulunmadığı da tespit edilmiştir.

Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.