KİK Kararı: 2024/UH.IV-1008

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/033
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 21.08.2024
Karar No : 2024/UH.IV-1008
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Atak Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü İstanbul Doğalgaz Santralleri İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/800020 İhale Kayıt Numaralı “EÜAŞ İstanbul Doğalgaz Santralları İşletme Müdürlüğü Personel Taşıma İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü İstanbul Doğalgaz Santralleri İşletme Müdürlüğü tarafından 06.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “EÜAŞ İstanbul Doğalgaz Santralları İşletme Müdürlüğü Personel Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.08.2024 tarih ve 157346 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/927 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. 18 Mayıs 2024 tarihli ve 32550 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik çerçevesinde aynı Yönetmeliğin Ek-7’sinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3.1’inci maddesine bağlı (26.5) numaralı dipnotun değiştirildiği ve 15.06.2024 tarihinde yürürlüğe girdiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin Tip Sözleşme’nin ilgili dipnotlara uygun şekilde yapılmadığı, bu durumun ihale sürecini sekteye uğratacağı, idareye şikâyet yapılmadan önce idarenin düzeleme yaparak ihale tarihini ertelediği, ancak şikâyet konusunda düzenleme yapıldığının kayda geçmediği ve bildirim yapılmadığı,

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablonun aykırılık halinin yaptırımı olarak sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza kesileceğinin yanı sıra idarenin bu durumda sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine sahip olduğu yönünde düzenleme yapıldığı, düzenlemenin bu haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği, protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi yaptırımının ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ulaşması hali ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağı, bu iki durumun birlikte ortaya çıkması ile ancak protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilme yaptırımının uygulanabilme imkânının doğacağı, anılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 24.1’inci maddesinde teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 120 Gün (Takvim Günü) olduğunun belirtildiği, ayrıca İdari Şartname’nin 26.3’üncü maddesinde geçici teminat mektuplarında geçerlilik tarihinin 02.01.2025’den önce olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği şeklinde düzenleme yapıldığı, bu durumda 02.01.2025 tarihinden önce olmayan ve idarenin belirttiği gibi 02.01.2025 tarihi olarak geçici teminat mektubu tarihi belirlendiğinde dahi 30 günün (03.01.2025) altında kaldığı, idarenin bu yönüyle hatalı süre belirttiği ve isteklileri yanlış yönlendirdiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinin çeliştiği, dolayısıyla işin yürütülmesi esnasında ödemelerle alakalı uyuşmazlıkların olabileceği ve idarenin Teknik Şartname’nin ilgili maddesine göre takdir hakkını kullanarak yükleniciye ödeme yapmakta keyfi davranabileceği, nitekim Sözleşme Tasarısı’nın 12.2’nci maddesinin de mevzuata aykırı olarak düzenlenen Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesiyle desteklendiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak 31.07.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak “Kuruluş Gazetesi: Tarih: 27.05.2015 Sayı: 8828 Sayfa: 1161/Son Durum Gazatesi Tarih: 24.09.2019,Sayı: 9915,Sayfa:582, 28.03.2024, Sayı: 11053, Sayfa 883" bilgisine yer verildiği, görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede yer alan bilgilerin teyit adresinin https://www.ticaretsicil.gov.tr/ olduğu, ilgili internet adresinin ilan görüntüleme sorgu sayfasında “sicil müdürlüğü” ile birlikte “Ticaret sicili no” veya “Ticaret unvanı” bilgilerinin girilmesi ile sorgulama yapılabildiği, il müdürlüğü olarak “İstanbul” ve ticaret unvanı olarak “ATAK TURİZM” şeklinde bilgiler girilerek sorgulama yapıldığı, sorgulama sonucunda ilgili firmanın ticaret sicili numarasına ilişkin olarak “19718-8” ve “19718-kadıköy” bilgilerine ulaşıldığı, bu çerçevede il müdürlüğü olarak “İstanbul”, “ticaret sicili no” olarak “19718-8” bilgisi ve il müdürlüğü olarak “İstanbul”, “ticaret sicili no” olarak “19718-kadıköy” bilgisi ile iki farklı sorgulama yapıldığı, ancak başvuru sahibi adına çıkan sorgulama sonuçları arasında başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede belirttiği ilgili tarih ve sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.