KİK Kararı: 2024/UH.II-687

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/020
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 22.05.2024
Karar No : 2024/UH.II-687
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

L.O.S.T. Lab. Med. Tıb. Cih. Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Giresun İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/308856 İhale Kayıt Numaralı “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Giresun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 15.04.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak L.O.S.T. Lab. Med. Tıb. Cih. Tic. Ltd. Şti.nin 02.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.04.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.04.2024 tarih ve 140742 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/494 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin (Genel Hükümler) “Kitlerin/Reaktiflerin/Sarf Malzemenin Temini ve Depolanması” başlıklı 6.8.6’ncı, “Tüm Reaktiflerin/Kitlerin Tamamı İçin Ortak Şartlar” başlıklı 7.9’uncu, 1. Kısım Teknik Şartname’nin “D.2. Yüklenicinin Kuracağı Tam Otomatik Bakteri Tanımlama ve Antibiyogram Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı 17’nci, aynı Şartname’nin “B.11. Yüklenicinin Kuracağı Kan Gruplama Kitleri Teknik Özellikleri” başlıklı maddesinin alt 8’inci, 3. Kısım Teknik Şartname’nin “Tam Otomatik İmmünohistokimya Sistemi Teknik Özellikleri” başlıklı maddesinin alt 34’üncü ve yine 3. Kısım Teknik Şartname’nin Patoloji Laboratuvarı Tam Otomatik İmmünohistokimya Sistemi Teknik Özelliklerinin “Görüntüleme Kiti ve Diğer Sarf Malzemeleri Teknik Özellikleri” başlıklı maddesinin 34. alt maddesinde, “Sıvı Bazlı Sitoloji Sistemi Teknik Özellikleri” başlıklı maddesinin 14.3. alt maddelerinde kit, reaktif ve sarf malzemelerinin daha uzun miadı olanlar ile değiştirilmesi gerektiğine ilişkin yer alan düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu düzenlemelerin belirsizliğe sebep olup kaynak israfına yol açtığı, ihale konusu malzemelerinin daha uzun kullanım süreli ürünler ile değiştirilmesi hususunun yüklenicinin sorumluluğunda olmadığı, miadının dolmasına 1 ay, 3 ay ya da 6 ay kalan malzemeler hala kullanılabilir ürünler olduğundan yüklenici tarafından bedelsiz olarak değiştirilmesinin yükleniciyi gereksiz külfet altına sokacağı, ayrıca kaynak israfına da yol açacağı, özellikle D.3. başlığı altında yer alan 17’nci maddede “kısa miadlı olanlar” ibaresinden tam olarak ne kadar bir sürenin belirtildiğinin anlaşılamadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun 2 ve 10 numaralı satırlarında, yeterli sayıda kit bulunmamasının/sağlanmamasının cezai müeyyideye tabi tutulduğu, dolayısıyla yukarıda yer verilen ve kamu ihale hukukunun temel ilkelerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanması halinde, yüklenicinin ağır yaptırımlarla karşılaşma riskinin bulunduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir.

…

60.3. … İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

…

e) Miktarı: 3 Kısım- Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Giresun İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Halk Sağlığı Laboratuvarı ile bağlı diğer sağlık tesislerinin laboratuvarları” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 730 (YediYüzOtuz) gündür” düzenlemesi,

“Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.

…

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli

Üzerinden Kesilecek

Ceza Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

…

…

…

2

Laboratuvarda kit ve diğer sarf malzemelerle ilgi yeterli stok olması gerektiği konusuna aykırı davrandığı takdirde İlgili Sağlık Tesisince görevlendirilen Kontrol Teşkilatı tarafından tutanak ile kayıt altına alınacak olup, kusurun başladığı günü takip eden günden başlamak kaydıyla aykırılığın giderilmediği her gün, her bir aykırılık ve her iş için ayrı ayrı olmak üzere, ilgili sağlık tesisince o ay için hazırlanacak hak edişte uygulanmak üzere o aya ait hakkediş bedelinin binde biri oranında ceza kesilecektir.

Binde 1

30

…

…

…

…

düzenlemesi yer almaktadır.

Giresun İl Sağlık Müdürlüğü Laboratuvar Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinin (Genel Hükümler)“Kitlerin/Reaktiflerin/Sarf Malzemenin Temini ve Depolanması” başlıklı 6.8’inci maddesinin 6.8.6’ncı alt maddesinde “Son kullanım tarihi dolan kitlerle kesinlikle çalışılamayacağı için, Yüklenici laboratuvara getireceği kitlerin son kullanım tarihini titizlikle inceleyecektir: Son kullanım tarihine bir aydan daha az kalan kitlerin laboratuvara temini için laboratuvar sorumlusundan izin alınacaktır. Son kullanım tarihine kadar bitmeyeceği tahmin edilen kitler laboratuvara kabul edilmeyecektir. Buna rağmen çalışma günü son kullanım tarihi dolan tüm kitler (cihaz üzerindekiler dahil) derhal uzun miadlılar ile değiştirilecektir.” açıklaması,

“Tüm Reaktiflerin/Kitlerin Tamamı İçin Ortak Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinin 7.9’uncu alt maddesinde “Teklif edilen kitlerin miadı en az 3 ay olmalıdır. Miadı yaklaşan kitler 1 ay önceden haber verilmesi koşuluyla yenisiyle değiştirilecektir. Miadı geçmiş kitler kullanılamaz.” açıklaması,

Birinci kısım Teknik Şartnamesinin “Yüklenicinin Kuracağı Kan Gruplama Kitleri Teknik Özellikleri” başlıklı B.11’inci maddesinin 8’inci alt maddesinde “Reaktifler ve kitler son kullanma tarihinden en geç 30 (otuz) gün öncesinde firmaya haber vermek kaydıyla miktarı ne olursa olsun firma tarafından uzun miatlılarla değiştirilecektir.” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “D.2. Yüklenicinin Kuracağı Tam Otomatik Bakteri Tanımlama ve Antibiyogram Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı D.2’nci maddesinin 17’nci alt maddesinde “Kullanılan ID ve antibiyogram panelleri teslim tarihinden itibaren en az 6 ay miadlı olacaktır. Kısa miadlı olanlar firmaya 1 ay öncesinden haber verilerek ücretsiz olarak değiştirilecektir.” açıklaması,

Üçüncü kısım Teknik Şartnamesi’nin “Tam Otomatik İmmünohistokimya Sistemi Teknik Özellikleri” başlığının “Görüntüleme Kiti ve Diğer Sarf Malzemeleri Teknik Özellikleri” altındaki 34’üncü maddesinde “Tüm sarf malzemeler miadı dolmasına 3 ay kala haber verilirse yenisi ile değiştirilecektir.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Sıvı Bazlı Sitoloji Sistemi Teknik Özellikleri” başlığı altındaki 14.3’üncü maddesinde “Teklif edilen kitlerin raf ömrü en az 6 (altı) ay olmalıdır. Raf ömrünü tamamlamasına 1 (bir) ay kalan reaktifler ilgili firma tarafından daha uzun olanlarla ücretsiz olarak değiştirilmelidir. Miadı geçen kitler ve sarf malzemeleri kesinlikle kullanılmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kit karşılığı geçici cihaz temini ihaleleri, kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilmektedir.

Bahse konu ihalenin 3 kısımdan oluştuğu, ilgili kısımlarda sonuç karşılığı laboratuvar hizmet alımının gerçekleştirildiği, ihalenin birinci kısmına 1, ikinci kısmına 1, üçüncü kısmına 2 istekli tarafından teklif verildiği, anılan kısımlara başvuru sahibi tarafından teklif verilmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelerden, başvuruya konu kitlerin idarenin yazılı istemi üzerine teslim edileceği ve kitlerin miadının ise teslim tarihinden itibaren altı aydan az olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan kullanım hızlarına göre zamanında tüketilmeyen kitlerin 1’inci kısım kapsamında kullanılan kitler için bir ay öncesinden, 3’üncü kısım kapsamında kullanılan kitler için ise üç ay öncesinden haber verilmek suretiyle yüklenici tarafından mevcut kitlerin yenileri ile ücretsiz olarak değiştirilmesine yönelik açıklamalara yer verildiği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale kapsamında alınacak toplam kit çeşidine ve sayısına yer verildiği, teslim edilmesi istenilen kit miktarının idare tarafından belirleneceği, diğer bir ifade ile idare tarafından yükleniciden istenildiği zaman istenildiği kadar kit talep edilebileceği, kullanım hızlarına göre zamanında tüketilmeyen kitlerin öncesinden haber verilerek yükleniciden yenileri ile değiştirtilmesinin istenilmesine yönelik düzenlemenin istekliler açısından belirsizliğe yol açacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca yüklenicinin sorumluluğunda olmayan kitlerin kullanılması ile ilgili stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ek sorumluluklar yüklenmemesi gerektiği, aksi durumun istekliler tarafından teklif edilen kit miktarından daha fazla kitin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabileceği, belirsiz ve sınırsız olduğu görülmektedir.

İhale dokümanında belirsizliğe sebep olabilecek düzenlemelerden kaçınılarak isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, idare tarafından bu belirsizliğe ilişkin olarak ortalama kit tüketimi konusunda öngörülebilir bir düzenleme yapılmadığı, ayrıca şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda da ortalama tüketim konusunda açıklayıcı bir bilgiye yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bahse konu hususlar bir arada değerlendirildiğinde Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddelerinin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu, söz konusu kitlerin kullanım sürelerinin bitimine süre varken bu süreçte kullanılmak yerine iade edilmek suretiyle hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olunacağı anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından 157.733,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 157.733,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin birinci ve üçüncü kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin birinci ve üçüncü kısımlarının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.