KİK Kararı: 2024/UH.II-681

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/020
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 22.05.2024
Karar No : 2024/UH.II-681
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Meltem Eroğlu,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ataşehir Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/116234 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı 9 Aylık Diş Protez (Sabit ve Hareketli)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ataşehir Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi tarafından 11.03.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı 9 Aylık Diş Protez (Sabit ve Hareketli )” ihalesine ilişkin olarak Meltem Eroğlu’nun 22.03.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.03.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.04.2024 tarih ve 140224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/464 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ataşehir Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi tarafından ihalesi yapılan 2024/116234 İhale Kayıt Numaralı “2024 yılı 9 Aylık Diş Protez (Sabit ve Hareketli) Hizmet Alımı” işine ilişkin kesinleşen ihale kararının 14.03.2024 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu karara karşı idareye yapılan 22.03.2024 tarihli şikâyet başvurusu üzerine idarenin 29.03.2024 tarihinde tebliğ edilen yazısı ile başvurularının reddedildiği, kesinleşen ihale kararında Nevzat Kara’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiğinin, kendilerinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiğinin belirtildiği,

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “İsteklilerin, diş protez hizmetinin gerçekleştirileceği kendi laboratuvarlarına ait istekli firma merkezinin ve İstanbul ili dışında olması halinde ilimizde bulunan protezin tüm aşamalarını yapabilecek kapasitede ruhsatlı şubesinin (tam teşekküllü laboratuvar) bağlı bulunduğu Ticaret ve Sanayi veya Esnaf ve Sanatkarlar Odasınca onaylanmış kapasite raporunu teklifleri ile birlikte ihale dosyasında sunmaları zorunludur. İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, bir kaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. İstekli adına düzenlenmiş farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması halinde kapasite raporları konuları itibari ile toplamak suretiyle yeterlilik kriterleri değerIendirilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, Nevzat Kara’nın söz konusu maddede belirtilen kapasiteyi karşılamadığı, idarece İdari Şartname’de yer alan “İhale komisyonu gerekli gördüğü takdirde yerinde inceleme yaparak isteklilerin hizmeti gerçekleştireceği laboratuvarı denetleyip ihale konusu yapabilme kapasitesini değerlendirebilecektir” düzenlemesine sığınılarak şikâyet başvurularının reddedildiği, anılan isteklinin bu süreç içerisinde devam eden ve aldığı ihaleler EKAP’tan araştırıldığında, tüm bu ihalelere konu hizmetlerin salt alt yüklenici olmaksızın Nevzat Kara’ya ait tek merkezli diş protez laboratuvarında yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ancak tüm bu ihalelerde Nevzat Kara’nın alt yüklenici kullanmaksızın teklif sunduğu,

İdari Şartname’de yapılan düzenleme gereğince, isteklilerin hizmeti gerçekleştireceği laboratuvarlarının incelenmesi ve kapasite raporunda yer verilen tıbbi cihazların laboratuvarlarında yer alıp almadığı, var olan tıbbi cihazların tüm ihalelerin kapasitesini karşılayıp karşılayamayacağı, tüm ihaleleri yerine getirmesi yönünden laboratuvarlarının metre karesinin yönetmeliğe göre yeterli olup olmadığı, kapasite raporunda metrekare yönünden dikkate alınan alanların ruhsata dâhil olup olmadığı, diplomaları sunulan ve bulundurulması zorunlu olan diş teknisyenlerinin yerinde ve çalışır vaziyette olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, idarenin teklifleri değerlendirirken eşitlik ve mevzuata uygunluk ilkelerini göz ardı etmemesi gerektiği,

Daha önce İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Diş Protez (Sabit ve Hareketli) Hizmet Alımı” ihalesinde en avantajlı teklif olan isteklinin kapasite raporlarının incelendiği ve İstanbul’da bulunan laboratuvarlarının kapasitesinin yetersiz olduğuna karar verildiği, söz konusu ihalede ilgili idarece aynı konuya ilişkin detaylı inceleme yapıldığı, şikâyete konu ihalede yerinde denetim yapılmamasının kamu zararına sebep olduğu, Nevzat Kara tarafından mevcut durumda yürütülen sözleşmeler sorulduğunda, işin teknik düzeyde yürütülmesinde yaşanan sorunların öğrenilebileceği, tüm yüklenilen işler dikkate alındığında anılan isteklinin mevcut laboratuvarları ile bu işlerin tümünü birlikte yapmak için laboratuvar kapasitesinin yeterli olmadığı,

Şikâyete konu ihalenin Teknik Şartnamesi’nin 3.3’üncü maddesinde işin hiçbir aşamasında alt yüklenici kullanılmayacağının belirtildiği, teslim edilen iş ve işlemlerin farklı bir adreste veya başka bir laboratuvarda yapıldığının tespit edilmesi durumunun ağır aykırılık olarak değerlendirileceğinin, bu durumun oluşması halinde cezai işlem uygulanacağının düzenlendiği, Nevzat Kara’nın elinde olan tüm hizmet işlerini tek başına yürütmesinin mümkün olmadığı, bunun için alt yüklenici kullanmasının zaruri hale geleceği, haricen kendilerine iletilen bilgiye göre ihalelerden yasaklı olan Eyrice Dental Diş Laboratuvarı Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Nevzat Kara’nın iş ortaklığı içerisinde olduğu, Nevzat Kara’nın üstlendiği işlerin Eyrice Dental Diş Laboratuvarı Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından gayri resmi olarak yapıldığı, Nevzat Kara’nın dolaylı olarak ihalelerde yasaklı olan Eyrice Dental Diş Laboratuvarı Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına ihale aldığı, bu hususun irdelenmesi ve soruşturulması gerektiği, idarece bu hususun ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında denetlenebileceğinin belirtildiği, Nevzat Kara’nın yetkili olarak Eyrice Dental Diş Laboratuvarı Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. sahibinin damadı diş hekimi Ragıp Üçekiz ile şikâyete konu ihaleden önce iletişim kurduğu,

Bu konuda yapılacak inceleme neticesinde Nevzat Kara’nın Eyrice Dental Diş Laboratuvarı Tıbbi Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile organik bağı olduğu ve yasaklanan firma adına ihalelere teklif verdiğinin belirlenebileceği, bu nedenle Nevzat Kara’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin kendilerine verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un Dördüncü Kısım “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

2. Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29’uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşme’nin 16’ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 28’inci maddesinde “Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanun’a aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “… (5) İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur.

(6) İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Ancak, idareler, idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunludur.

(7) Aday veya istekli adına düzenlenmiş, farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması halinde, kapasite tutarları toplanmak suretiyle yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kapasite raporu” başlıklı 73’üncü maddesinde “…73.2. İdareler tarafından idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde iş ortaklıklarındaki ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında yeterliği sağlamaları gerektiğine yönelik düzenleme yapılmamış olması durumunda, yüklenicinin iş ortaklığı olması halinde kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumlarda ise kapasite raporunun, her bir ortağın kendi kısmı için istenilen asgari yeterlik kriterini sağlaması zorunlu olduğundan idari şartnamelerde bunun aksine düzenleme yapılamayacaktır. Aday veya istekliler kendi adlarına düzenlenmiş farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporu sunabileceklerinden, bu durumda, kapasite tutarları toplanmak suretiyle yeterlik kriterinin sağlanıp sağlanmadığına bakılacaktır.

73.3. Kısmi teklife imkân tanınan ihalelerde, idareler, üretim miktarını gösteren kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriterini her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere, o kısım için ihale dokümanında öngörülen miktarı, idarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği kısmi teklife imkan tanınan yemek hizmeti alımı ihalelerinde ise idarenin o kısım için öngörülen günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) aşmamak kaydıyla belirleyerek ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede göstereceklerdir.

73.4. Aday veya istekli tarafından sunulan kapasite raporunun, adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkârlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmesi ve ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması zorunludur.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024 yılı 9 Aylık Diş Protez (Sabit ve Hareketli) Hizmeti Alım İhalesi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1-2024 yılı 9 Aylık Diş Protez (Sabit ve Hareketli) Hizmeti Alım İhalesi Özel Protez Laboratuvarlarından Malzemeli Kron-Köprü, Kron-Köprü Tamiri, Geçici Kron, ile Malzemeli Hareketli Protez (Tam Bölümlü) Akrilik Bitimi, İskelet Dökümü, Yer Tutucu, Tek ve Çift Çeneyi İlgilendiren

2-Özel protez laboratuvar teknik destek elemanı hizmeti (Asgari ücret ) 18 kişi ile

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ataşehir Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.5.2.

İsteklilerin, diş protez hizmetinin gerçekleştirileceği kendi laboratuvarlarına ait istekli firma merkezinin ve İstanbul ili dışında olması halinde ilimizde bulunan protezin tüm aşamalarını yapabilecek kapasitede ruhsatlı şubesinin (tam teşekküllü laboratuvar) bağlı bulunduğu Ticaret ve Sanayi veya Esnaf ve Sanatkarlar Odasınca onaylanmış "Kapasite Raporunu" teklifleri ile birlikte ihale dosyasında sunmaları zorunludur. İş ortaklığında kapasite raporuna ilişkin yeterlik kriteri ortaklardan biri, bir kaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. İstekli adına düzenlenmiş farklı tesislere ait birden fazla kapasite raporunun sunulması halinde kapasite raporları konuları itibari ile toplamak suretiyle yeterlilik kriterleri değerIendirilecektir.

İhale komisyonu gerekli gördüğü takdirde yerinde inceleme yaparak isteklilerin hizmeti gerçekleştireceği laboratuvarı denetleyip ihale konusu yapabilme kapasitesini değerlendirebilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

“Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 3'dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Sözleşmede ve Teknik Şartname'de belirtilen hizmetlerin aksaması,

On Binde
3

30

2

Yüklenicinin çalıştıracağı personelin, hasta ve hasta yakınları ile iletişim kurmalarının idaremiz tarafından tespit edildiği ve idaremiz tarafından yaptırılan test sonucunda insan sağlığına zararlı madde ile çalışıldığının tespit edildiği durumlar

On Binde
3

30

3

Yukarıda sayılan maddelerin dışında Teknik Şartname’de belirtilen diğer hususlara uyulmadığının tespiti halinde, idare tarafından yükleniciye yazılı olarak bildirilir ve 10 gün içerisinde eksik ve kusurlu işlemlerin düzeltilmesi istenir. Bu sürede tamamlanmadığı durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin

On Binde
3

30

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Yüklenicinin çalıştıracağı personelin, hasta ve hasta yakınları ile maddi hususlarda iletişim kurmalarının idaremiz tarafından tespit edildiği

2

İdaremiz tarafından yaptırılan test sonucunda insan sağlığına zararlı madde ile çalışıldığının ispat ile tespit edildiği durumlar.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2’inci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1’inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Aynı Sözleşme Tasarısı’nın “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. Aşağıda belirtilen hallerde İdare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Ataşehir Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi Diş Üniteleri için özel protez laboratuvarlarından malzemeli hareketli protez (tam-bölümlü) akrilik bitimi, iskelet dökümü, yer tutucu tam protez hizmeti alımı işine ilişkin olduğu, söz konusu işin 9 aylık süreyi kapsadığı, işe başlama tarihinin 01.04.2024, işin bitiş tarihinin: 31.12.2024 olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle 11.03.2024 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirildiği, ihalenin kısmi teklif kapalı olduğu ve işin tamamı için teklif alındığı, ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda yeterlik bilgileri tablosu esas alınarak yapılan değerlendirme neticesinde geçerli olarak belirlenen Nevzat Kara ve başvuru sahibinden 11.03.2024 tarihli yazı ile beyan edilen belgelerin (kapasite raporu da dahil) 12.03.2024 tarihine kadar sunulmasının istenildiği, sunulan belgelerin incelendiği ve 14.03.2024 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararı ile Nevzat Kara’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Meltem Eroğlu’nun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Nevzat Kara’nın yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde söz konusu istekli tarafından İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde düzenlenen kapasite raporu için İstanbul Diş Protez Teknisyenleri ve Sanatkarlar Odası tarafından düzenlendiği belirtilen 19.12.2022 tarihli ve 12717/8 numaralı, geçerlilik tarihi 19.12.2025 olan kapasite raporunun beyan edildiği, idarenin 11.03.2024 tarihli yazısına cevaben idareye beyan edilen kapasite raporunun sunulduğu, kapasite raporunun İstanbul Diş Protez Teknisyenleri ve Sanatkarları Odası tarafından 19.12.2022 tarihinde düzenlendiği, belge numarasının 12717, geçerlilik süresinin 19.12.2025 olarak belirtildiği, kapasite raporunun ekinde işyerine ait makine ve tesisatın liste halinde sıralandığı, aynı kapasite raporunda yapılacak malzeme bazında yıllık üretim kapasitelerinin belirtildiği, ayrıca porselen diş üretiminde sırasıyla alçı, modelaj, döküm, tesviye, metal prova, ince tesviye, porselen işlemesi, dentin prova, doktor kontrolü, GLYZ işlemlerinin gerçekleştirildiği belirtilerek hepsinin ayrı ayrı yıllık kapasite hesaplamalarının yapıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’de kapasite raporu ile ilgili yapılan düzenlemeye bakıldığında, isteklinin İstanbul ili Ataşehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi için birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemleri için protezin tüm aşamalarını yapabilecek kapasitede (iş kalemi bazında net bir kapasite rakamı belirtilmeden) İstanbul’da ruhsatlı merkezinin veya şubesinin (tam teşekküllü laboratuvar) bulunma şartının arandığı ve bu merkez/şubeye ilişkin kapasite raporunun sunulmasının istenildiği belirlenmiştir. Dolayısıyla Nevzat Kara tarafından sunulan kapasite raporunun idarece istenen şekilde sunulduğu görülmüştür.

Sunulan kapasite raporunun teklif cetvelinde belirtilen iş kalemleri için protezin tüm aşamalarını yapabilecek kapasitede olduğu ve yeterli olduğu belirlenmiştir.

Başvuru dilekçesinde, anılan isteklinin bu süreç içerisinde devam eden ve aldığı ihaleler EKAP’tan araştırıldığında, tüm bu ihalelere konu hizmetlerin salt alt yüklenici olmaksızın Nevzat Kara’ya ait tek merkezli diş protez laboratuvarında yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ancak tüm bu ihalelerde Nevzat Kara’nın alt yüklenici kullanmaksızın bu işi yapamayacağı iddia edilmiştir. Ancak, ihalelerde gerek idareler gerekse Kurum tarafından yapılan incelemelerde, isteklinin teklif verdiği somut ihale için katılım ve yeterli olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmaktadır. Dolayısıyla isteklinin mevcut durumda üstlendiği ve yürüttüğü tüm işler göz önünde bulundurularak iş deneyimi, kapasitesi, personel durumu, ekonomik ve mali yeterliği vb. konularında yeterli olup olmadığı hususunda bir incelemenin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, isteklilerin mevcut durumu, sahip oldukları ve yürütmek zorunda olduğu hizmetleri mevcut ihale dokümanında yapılan düzenlemelere uygun olarak yerine getirip getiremeyeceklerini göz önünde bulundurarak müdebbir tüccar sıfatıyla teklif verme sorumlulukları bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlığı altında, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek sayıldığından, bu şekilde ihale konusu işin ihale dokümanında düzenlenen koşullarda gerçekleştirilmemesi durumunda, idarece Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde düzenlenen şekilde ceza yaptırımlarının uygulanması, belli durumlarda da sözleşmenin feshi ve yasaklılık işlemlerinin yerine getirilmesi hususunda idarenin yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır. Bu hususta hassasiyetin ve gerekli kontrollerin sağlanması, ihalede belgesi sunulan laboratuvarda gerekli üretim işlemlerinin yapılması, idarece ihale dokümanında belirtilen laboratuvar makine ve ekipmanın hizmet sunucusu tarafından kullanılmasının sağlanması ve hizmetin bizzat ihaleye teklif veren istekli tarafından gerçekleştirilmesi, alt yüklenici kullanılmadan söz konusu işin yapılmasının sağlanması konuları sözleşmenin yürütülmesi aşaması ile ilgili olup, bu konuda gerekli denetim ve kontrollerin sağlanması, aksi durumda mevzuatta belirtilen yaptırımların hizmet sunucusuna uygulanması hususu idarenin sorumluluğunda bulunmaktadır. Bu sorumluluğun yerine getirilmemesi durumunda görevlilere uygulanacak yaptırımlar ise 4735 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu Kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile Karar verildi.