KİK Kararı: 2024/UH.II-53 (10 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/002
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 10.01.2024
Karar No : 2024/UH.II-53
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bezirgan Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Gençlik ve Spor Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1070455 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Yemek Hizmeti Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Gençlik ve Spor Şube Müdürlüğü tarafından 14.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Yemek Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bezirgan Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.nin 04.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2023 tarih ve 122450 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1459 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, birden fazla ortaklı yapıdan oluşan anonim şirket oldukları, birden fazla ortağı olan anonim şirketlerin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yüklenmesi gerekirken yüklenmediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında ticaret sicil bilgilerinden elde edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarına ulaşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ortaklık yapılarına ilişkin tüm bilgi ve belgelerin Tebliğ’in 31.3’üncü maddesi çerçevesinde EKAP’a yüklendiği, Türk Ticaret Kanunu gereği şirket yapısı, ortakları ve ortaklara ilişkin tüm bilgilerin ilgili Ticaret Sicil Müdürlüklerine bildirildiği ve yapılan bildirimlere ve değişikliklere Ticaret Sicili kayıtlarından ulaşılabildiği, teklif kapsamında sunulan bilgi ve belgelerde, gerek şirketin gerekse şirket ortaklarının Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Numarası da dâhil olmak üzere sorgulama yapılabilecek tüm bilgilerine yer verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “…(2) EKAP’a kayıt için aşağıda yer alan bilgi ve belgelerin protokol ekinde Kuruma sunulması zorunludur:…

(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;

…

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemleri” başlıklı 31’inci maddesinde “31.3 Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP’ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024 Yılı Yemek Hizmeti Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Sabah Kahvaltısı Hizmeti : 1.499.200 öğün
Akşam Yemeği Hizmeti : 1.499.200 öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul ili sınırları içerisinde muhtelif yerlerde.” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

27.11.2023 tarihli ihale komisyonu kararında “Bezirgan Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin birden fazla ortaklı bir yapıdan oluşan anonim şirket olduğu, birden fazla ortağı olan anonim şirketlerin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yüklenmesi gerekirken yüklenmediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında ticaret sicil bilgilerinden elde edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarına ulaşılamadığından; Hizmet Alımı İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesi “Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır.”, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Gerçek ve Tüzel Kişilerin EKAP’a Kaydı” başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendi “…anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir...” ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Gerçek Veya Tüzel Kişilerin EKAP’a Kayıt İşlemleri” başlıklı 31.3. maddesi “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP’ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” hükümleri gereği uygun olmadığı tespit edilmiş, bu nedenlerle isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibi Bezirgan Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli olan Bezirgan Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, şirketin iki ortaktan oluştuğu, ortakların %50 hisseye sahip olan Oytun Tanrıverdi ile %50 hisseye sahip Sabır Kaya olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından şirket ortakları Oytun Tanrıverdi’ye ilişkin pay defterinin 09.11.2021 tarihinde, yönetim kurulu karar defterinin ise 04.12.2023 tarihinde, Sabır Kaya‘ya ilişkin olarak düzenlenmiş pay defteri ve yönetim kurulu karar defterinin 09.11.2021 tarihinde EKAP’a yüklendiği, ancak bahse konu belgelere dair istekli onayının EKAP üzerinden 04.12.2023 tarihinde verildiği tespit edilmiştir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7.5’inci maddesinin (b) fıkrasında, isteklilerin tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı, tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alınacağı, ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yükleneceği anlaşılmaktadır.

Anılan Yönetmelik’in 7.6’ncı maddesinde, EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde, tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgilerin idarece EKAP'tan alınacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında, istekli tarafından EKAP’a yüklenilen belgeler için 04.12.2023 tarihinde verilen onayın en geç 14.11.2023 (ihale tarihi) tarihinden önce verilmiş olması gerektiği, idarece ihale tarihinde gerçekleştirilen yeterlik denetiminde başvuru sahibine ilişkin iddia konusu bilgilere ulaşılamadığı, bu hususa ilişkin sorumluluğun Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesi hükümleri çerçevesinde istekliye ait olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin ihale komisyonu kararında yer verilen gerekçeler ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararının yerinde olduğu anlaşıldığından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.