KİK Kararı: 2024/UH.II-44 (4 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/001
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 04.01.2024
Karar No : 2024/UH.II-44
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bozyel Elektronik Medikal Temizlik Gıda Otomotiv Ürünleri Pazarlama San. Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1184550 İhale Kayıt Numaralı “Hastane Genelindeki Aciliyet Gerektiren, İnşaat, Boya, Marangoz ve Demir Doğrama İşlerinin Yapım, Tamir, Onarım/ Kontrol İşlemlerinin Yapılması/Yaptırılması ve Çalıştırılması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi tarafından 28.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hastane Genelindeki Aciliyet Gerektiren, İnşaat, Boya, Marangoz ve Demir Doğrama İşlerinin Yapım, Tamir, Onarım/ Kontrol İşlemlerinin Yapılması/Yaptırılması ve Çalıştırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bozyel Elektronik Medikal Temizlik Gıda Otomotiv Ürünleri Pazarlama San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin 22.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 11.12.2023 tarih ve 121140 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1396 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Diğer Giderler” başlıklı 25.1’inci maddesinde “…Kıyafet bedeli 2 defa 1 personel için 2.000,00.-TL'dir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemede kıyafet bedelinin net mi brüt mü olduğunun anlaşılamadığı ve ihale konusu işte çalışacak personele ödenecek olan kıyafet bedelinin bordroda gösterilip gösterilmeyeceğinin belli olmadığı, bu nedenle söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin yer alan düzenlemede belirtilen aykırılık hallerinden hangisinde aykırılık halinin 30’a ulaşması durumunda sözleşmenin feshini gerektirdiği belirlenmediği, ayrıca anılan Tasarının 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2 maddesi ile anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine yönelik 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotuna uygun düzenlenmediği, bu nedenle doküman eki Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmesi gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.1’inci maddesinde “Yüklenici firma, ihale kapsamında belirtilen, inşaat taahhüt işlerini sistemlerin tamir ve bakımını gerçekleştirebilecek, en az iki yıllık tecrübeli, proje imza yetkisi olan İnşaat mühendisini bünyesinde bulundurmalı ve bunu sözleşme sırasında belgelendirmelidir.” düzenlemesi gereğince iki yıllık tecrübeli, proje imza yetkisi olan inşaat mühendisini bünyesinde bulundurduğuna ilişkin sözleşme sırasında belgelendirilmenin istenildiği, ancak mevzuat uyarınca sunulması zorunlu olmayan söz konusu belgelerin henüz sözleşme aşamasında sunulmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…16.9. 78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır. ” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Hastane Genelindeki Aciliyet Gerektiren, İnşaat, Boya, Marangoz Ve Demir Doğrama İşlerinin Yapım, Tamir, Onarım/ Kontrol İşlemlerinin Yapılması/Yaptırılması Ve Çalıştırılması Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Hastane Genelindeki Aciliyet Gerektiren, İnşaat, Boya, Marangoz Ve Demir Doğrama İşlerinin Yapım, Tamir, Onarım/ Kontrol İşlemlerinin Yapılması/Yaptırılması Ve Çalıştırılması Hizmet Alımı (12 Ay)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Hizmetin ifasına dair teknik şartnamede belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir.

17 personel için uygulacak ücret dağılımı;

1. Grup; En az 2 yıl kamu veya Özel sektör iş tecrübesine sahip 1 adet inşaat mühendisi; brüt asgari ücretin %70 fazlası,

2. Grup; En az 2 yıl kamu veya özel sektör iş tecrübesine sahip 1 adet en az ön lisans kaynak teknolojileri mezunu; brüt asgari ücretin %50 fazlası,

3.Grup: Yüklenici tarafından personeller arasından 5.gruptan belirlenecek olan 4 adet Atölye sorumlusu (inşaat,marangoz,kaynak,boya atölyeleri için) ve 1 işletme yetkilisine; brüt asgari ücretin %60 fazlası,

4.Grup; Teknik ve/ veya meslek lisesi ve dengi okuldan mezun olmuş, en az 3 adet inşaat teknisyeni ,en az 1 adet Marangoz teknisyeni,en az 2 adet Demir doğrama teknisyenine; brüt asgari ücretin %40 fazlası,

5,Grup; Mesleki eğitim merkezlerinden ve/veya yetkili firmadan alınmış, belge sertifika, bonservis ustalık belgesine sahip,en az 2 adet inşaat teknik elemanı, en az 1 adet Marangoz, en az 1 adet demir doğrama teknik elemanına; brüt asgari ücretin %30 fazlası,

• Personeller için 26 gün üstünden günlük brüt yol bedeli 29,12.-TL ve günlük brüt yemek bedeli 52,00.-TL'dir. Kıyafet bedeli 2 defa 1 personel için 2.000,00.-TL'dir.
  *Bu işte çalıştırılacak personele ait mevzuat gereği yüklenici tarafından karşılanması gereken yükümlülüklere ait her türlü gider (Özlük Hakları, Maaş,Asgari Ücret fiyat farkları, Sigorta Primleri, kıdem tazminatları, İş Kıyafetleri, Yemek, Yol vb.) teklif fiyata dahil olup yüklenici tarafından karşılanacaktır.

*…

*Yüklenici sözleşme kapsamındaki alan ve malzemelerin çalıştırılmasına yönelik her türlü mühendislik hizmetini karşılayacak ve tedbirleri alacaktır. İnşaat taahhüt işlerinde, hastane yönetiminin yazılı talebi doğrultusunda, 20 adet inşaat alanının projelendirilmesi, metraj, keşif yapılması yükleniciye aittir. Islak imza ve kaşe ile onaylanan proje idareye imza karşılığı teslim edilecek ve kayıtları tutulacaktır. Yeni imalat yaptırılacak mobilya dekorasyon işlerinde 20 adet işin projelendirilmesi, metraj, keşif yapılması yükleniciye aittir. Kullanılmakta olan koltuk, sandalye vb. malzemelerin 50 adet tekli,50 adet çiftli,50 adet refakatçi döşeme işçiliği yükleniciye aittir. Kullanılacak malzeme kurum tarafından karşılanacaktır.

*İşletme için gerekli olan ve teknik ekip tarafından kullanılacak el aletleri, ekipman ve takımları temin edecek, sahada kullanacaktır.…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ 9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2024; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri ile teknik şartnamede bahsi geçen tüm giderler ve bu işte çalıştırılacak personelin her türlü giderleri (Özlük Hakları, Maaş,Asgari Ücret fiyat farkları, Sigorta Primleri, kıdem tazminatları, İş Kıyafetleri, Yemek vb.) yüklenici tarafından karşılanacaktır. Sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir.

İhale kayıt numarası: 2023/1184550

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Hastane Genelindeki Aciliyet Gerektiren, İnşaat, Boya, Marangoz ve Demir Doğrama İşlerinin Yapım, Tamir, Onarım/Kontrol İşlemlerinin Yapılması/Yaptırılması Ve Çalıştırılması Hizmet Alımı

ay

12

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi tarafından 28.11.2023 tarihinde elektronik olarak yapılan ihaleye 4 isteklinin e-teklif verdiği, 2 isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Ece Meslek Eğitim Araç Kiralama İnş. Sağ. Hizm. ve Tem. San. ve Tic. Ltd Şti,-Arin Sosyal Hizm.Tem. San ve Tic. Ltd Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Yüksel Biyomedikal ve Teknoloji San.ve Tic.Ltd Şti.nin belirlendiği ve buna ilişkin ihale komisyonu kararının 19.12.2023 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu işte çalıştırılacak personele ait her türlü giderlerin (özlük hakları, maaş, asgari ücret fiyat farkları, sigorta primleri, kıdem tazminatları, iş kıyafetleri, yemek, yol vb) yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesi uyarınca kıyafet bedelinin 2 defa 1 personel için 2.000,00 TL olduğunun düzenlendiği ve giyim bedelinin teklif fiyata dahil olan gider olduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Ayrıca yaklaşık maliyet incelendiğinde ihale konusu işin yirmi dört aylık tamir bakım onarım hizmet alımı işi olup personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı ve giyim bedelinin yaklaşık maliyet içinde yer aldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı ve İdari Şartname’de kıyafet bedelinin net mi brüt mü olduğuna ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, kaldı ki kıyafet bedeli için brüt ücret kavramının olmadığı söz konusu 2000 TL’nin kıyafet için verilmesi gereken net ücret olduğu dikkate alındığında, teklifin oluşturulmasında birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemine anılan kıyafet maliyetlerinin dahil edilmesi suretiyle isteklilerin tekliflerini oluşturabileceği anlaşıldığından, bu hususun isteklilerin tekliflerini sunmasına engel teşkil etmeyeceği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale konusu işte çalışacak personele ödenecek olan kıyafet bedelinin bordroda gösterilip gösterilmeyeceğinin belli olmadığı iddiasına yönelik olarak ise; ihale dokümanında giyim bedelinin bordroda gösterilmesi gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığından bu hususun isteklilerin tekliflerini vermesini engellemediği anlaşılmış ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

..” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir...” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Kurum dışına arıza tespiti veya müdahale etmek üzere onay alarak göndereceği cihazları 10 iş günü içerisinde onarıp kuruma teslim edecektir. Elektronik kart ve güç besleme ünitelerinin onarımları 2 (iki) gün ve parça değişimi gerektiren durumlarda ise idarenin parçayı temini sonrası 2 (iki) iş günü içerisinde onarım yapılacak ve cihaz ile ilgili durum ve tespitleri içeren rapor Kontrol Teşkilatına bilgi verilmemesi

Binde
2

10

2

Yüklenici kapsamı dahilindeki cihaz ve sistemlerin tamirinde, yeterli dikkati ve itinayı göstermemesi, teknik şartname ve sözleşmede belirtilen süreler içerisinde arızaları giderememesi, projede görev alacak çalışanı müdahalesi sırasında cihazın zarar görmesi, garanti kapsamındaki cihazlara müdahale edilerek garantisinin bozulmasında sebep olmak gibi nedenlerden dolayı kaynaklanan zararlar için

Binde
2

10

3

Çalıştırılacak personelin özlük haklarının (maaş, sigorta primi, iş güvenliği vb.) süresi içerisinde yerine getirilmemesi

Binde
2

5

4

Personelin idare tarafından belirlenen çalışma programına, kurallara, çalıştığı birimin ünite sorumlusunun talimat ve uyarılarına uymaması durumunda yüklenici firma sözlü ve yazılı olarak uyarılır, uyarılara rağmen sorunun devam etmesi durumunda her bir kusur için

Binde
2

5

16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. “ düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği,

Buna göre Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı; 26.3’üncü dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılık sayısının 3’den az olmayacağı, anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ait 26.4’üncü dipnottan ise 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hali olarak belirlenen somut fiillerin yazılabileceği, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza uygulanacağın, yine aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan “Özel Aykırılık Halleri Tablosu”nda düzenlenen tabloda cezaya konu olacak özel aykırılık hallerinin bunlara ilişkin ceza oranlarının ve ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık ceza sayısının 30 sayısına ulaşılması halinde sözleşmenin feshedileceğin düzenlendiği, yine anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü bendinde ise ağır aykırılık hallerine ilişkin bir belirleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerde aykırılık hallerinden hangisinde aykırılık halinin 30’a ulaşması durumunda sözleşmenin feshini gerektirdiğinin belirlenmediği iddiasına yönelik olarak; tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının aksine düzenlemede herhangi bir belirsizliğin yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddenin tamamının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ve anılan Tip Sözleşme’nin dipnotlarına uygun olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

Belge Adı

Açıklama

Ek-3 alt yüklenici hizmet listesi

Yüklenicinin kendi bünyesinde gerçekleştiremeyeceği Ek-3 listelerdeki tüm arıza bakım, servis işletim, hizmetleri için, alt yükleniciden alacağı hizmetleri ihale esnasında liste halinde sunacaktır.

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı 1’inci maddesinde “Yüklenici firma, ihale kapsamında belirtilen, İnşaat taahhüt işlerini sistemlerin tamir ve bakımını gerçekleştirebilecek, en az iki yıllık tecrübeli, proje İmza yetkisi olan İnşaat mühendisini bünyesinde bulundurmalı ve bunu sözleşme sırasında belgelendirmelidir. ” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.1’inci maddesinde “Yüklenici firma, ihale kapsamında belirtilen, inşaat taahhüt işlerini sistemlerin tamir ve bakımını gerçekleştirebilecek, en az iki yıllık tecrübeli, proje imza yetkisi olan İnşaat mühendisini bünyesinde bulundurmalı ve bunu sözleşme sırasında belgelendirmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenlemelere dokümanda yer verileceği, bu kapsamda personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgelerin sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden Kurum tarafından taahhütname sunulmasına imkân tanınanlara ilişkin olarak kanıtlayıcı belgeler ile yine Kanun’un bahse konu maddesi kapsamında sayılan diğer belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacağı, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi veya sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen durumlara aykırı hususlar içermesi halinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin ve Sözleşme Tasarısının ilgili maddelerinde en az iki yıllık tecrübeli, proje imza yetkisi olan inşaat mühendisini bünyesinde bulundurduğuna ilişkin belgenin sözleşme sırasında idareye ibraz edilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde iddia konusu belgeye ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı bu nedenle söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, şikâyete konu belgenin ise yeterlik kriteri olmadığı gibi sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında da yer almadığı, dolayısıyla söz konusu belgenin sözleşme imzalandıktan sonra işe başlamadan önce sunulması gerektiği anlaşılmış olup, anılan düzenlemede yer verilen hususların idarece sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yükleniciden istenilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği, söz konusu belgenin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, bu kapsamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.