KİK Kararı: 2024/UH.II-35 (4 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/001
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 04.01.2024
Karar No : 2024/UH.II-35
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1197771 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 05.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.’nin 29.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.12.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2023 tarih ve 121240 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1401 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 3.5.12’nci maddesinde yer verilen, ihale konusu iş kapsamında yüklenici tarafından istihdam edilecek aşçıbaşı için en az 15, aşçılar için en az 10 ve aşçı yardımcıları içi en az 5 yıllık tecrübe şartı olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

4. İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, …” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ (1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel İle İlgili Yükümlülükler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. Yüklenici bu hizmetleri yerine getirmek için aşağıda verilen tablo doğrultusunda asgari 12 (on iki) personel çalıştırmakla yükümlüdür.

3.2. Çalıştırılacak Personel Sayısı

3.2.1 Yüklenici işin yürütülmesi için asgari;

• 1 Gıda Mühendisi,

• 1 Aşçıbaşı,

• 2 Aşçı,

• 2 Aşçı Yardımcısı (Bir tanesi Zeytinyağlı yemekler konusunda uzman olacak),

• 6 Destek Personeli

çalıştırmak zorundadır. Yüklenici yemek hizmetlerinin kesintisiz bir şekilde yürütülmesi için gerekli görmesi halinde personel artışını sağlayabilecektir. İdare, ilave çalıştırılan personel için ayrıca ücret ödemeyecektir.

3.2.2 İş bu şartnameye konu işlerin yürütülmesi ve yüklenicinin bu işle ilgili olarak çalıştıracağı personel bakımından başta 4857 sayılı İş Kanunu olmak üzere yürürlükte olan ilgili tüm kanun, yönetmelik ve mevzuat hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluk doğrudan doğruya yükleniciye ait olacaktır. Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve yürürlükteki ilgili mevzuat çerçevesinde gerekli tüm önlemleri almak ve eğitimleri vermekle yükümlüdür.

3.3. Mutfak ve Yemekhanelerde Çalışacak Personele Verilecek Ücretler

3.3.1. Gıda Mühendisi: Brüt Asgari Ücretin % 150 fazlası

Aşçıbaşı: Brüt Asgari Ücretin % 150 fazlası

Aşçı: Brüt Asgari Ücretin % 100 fazlası

Aşçı Yardımcısı Brüt Asgari Ücretin % 70 fazlası

Destek Personeli Brüt Asgari Ücretin % 50 fazlası

3.3.2. Sözleşme kapsamında her bir personele her ay 22 gün üzerinden günlük brüt 30 TL yol bedeli; nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

…

3.4.1. Yüklenici çalıştıracağı personelin dosyasında aşağıda belirtilen evrakları bulundurmak zorundadır.

• Gıda Mühendisi için Diploma,

• Aşçıbaşı, Aşçı ve Aşçı Yardımcıları için Aşçılık Belgesi,

• Nüfus cüzdan sureti,

• Kanuni ikametgâh belgesi,

• Adli sicil kaydı,

• Sağlık raporu (portör, boğaz ve burun kültürü, gaita kültürü, kan tahlili, akciğer filmi),

• Hepatit B taşıyıcısı olmadığına dair kanıtlayıcı belgeler,

• SGK işe giriş bildirgesi,

• Bakanlık onaylı Hijyen Eğitim Belgesi

3.4.2. Yüklenici çalıştıracağı her bir işçiye ait yukarıda belirtilen belgeleri Sözleşme İşe Başlama Tarihinden 2 (iki) iş günü öncesine kadar İdareye verecektir. Sağlık tetkiklerinde uygun olmadığı anlaşılan personel işe başlatılmayacaktır.

3.5.12. Yüklenici tarafından istihdam edilen aşçıbaşı en az için 15 yıllık tecrübe, aşçılar en az 10 yıllık tecrübe, aşçı yardımcıları için ise en az 5 yıllık tecrübe şartı aranacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemelerinden, itirazen şikâyet başvurusuna konu ihalede yüklenici tarafından 12 personelin istihdam edileceği, bunlardan birinin aşçıbaşı, ikisinin aşçı, ikisinin aşçı yardımcısı olarak çalışacağı, bu personeller için sırasıyla 15 yıl, 10 yıl ve 5 yıllık bir mesleki deneyim aranacağı ve bu deneyimi tevsik eden belgelerin yüklenici tarafından işe başlama tarihinden en geç iki gün öncesine kadar İdareye sunulacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 10’uncu maddesi uyarınca, idarelerin bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere konu işlerde çalışacak personel sayısını belirleme yetkisi bulunmakta olup, bu personellerin niteliklerine ilişkin belirleme yapmaları da yine yetki alanları kapsamında bulunmaktadır. Bir hizmet alımı ihalesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personelin niteliğinin belirlenmesi çerçevesinde, personele ilişkin deneyim sürelerinin neler olabileceği ise Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinde düzenlenmiş ve personel için istenebilecek deneyim süresinin asgari 1 azami 5 yıl olabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı maddede, deneyim süresinin mezuniyet tarihi esas alınarak, mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edileceği de ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’nin 3.5.12’nci maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak aşçı için 15 yıl, aşçı yardımcısı için ise 10 yıllık bir deneyim şartına yer verildiği, anılan Şartname’nin 3.4.1’inci maddesi uyarınca da bu personelin deneyiminin aşçı ve aşçı yardımcısı belgeleri ile tevsik edileceği görülmüş olup, belirlenen sürelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 40’ıncı maddesinde yer verilen azami sınır olan 5 yılın üzerinde olması sebebiyle başvuru sahibinin iddiasında haklı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte, başvuruya konu ihalenin idare tarafından geçerli tek teklif olması ve yeterli rekabetin oluşmaması gerekçesiyle 25.12.2023 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 82.018,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.