KİK Kararı: 2024/UH.II-284 (14 Şubat 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/007
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 14.02.2024
Karar No : 2024/UH.II-284
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Force Medikal Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1395172 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Malatya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22.01.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Force Medikal Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 16.01.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.01.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.01.2024 tarih ve 129201 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.01.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/135 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin başvuruya konu 3’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin B.3. ve B.6. maddelerinde henüz miadı dolmamış striplerin yüklenici tarafından değiştirilmesi zorunluluğuna ilişkin düzenlemeler bulunduğu ancak yüklenici tarafından idareye teslim edilen striplerin son kulanım tarihleri gelmeden kullanılmasına ilişkin yüklenicinin herhangi bir yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı, bu düzenlemeler sebebiyle hangi miktarda stripin idare tarafından son kulanım tarihleri gözetilerek kullanılacağı veya kullanılmayacağı belli olmadığı için maliyet hesabı yapmanın ve ihaleye sağlıklı teklif sunmanın mümkün olmadığı,

2. İhalenin başvuruya konu 3’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin B.4. maddesinde yüklenicinin teklif ettiği kitlerle birlikte bu kitlerin analizinde kullanılan analiz sistemlerini kurmak ve kitler bitene kadar sistemi en iyi şekilde çalışır durumda tutmakla yükümlü olduğuna ilişkin düzenlemeye yer verildiği ancak kitlerin ne zaman biteceği belli olmadığı için yüklenicinin sözleşme süresi tamamlandıktan sonra da kitlerin kullanıldığı cihazları çalışır durumda tutmak zorunda kalacağı ve bu düzenleme sebebiyle işin süresi belirsiz hale geldiğinden maliyet hesabı yapmanın ve ihaleye sağlıklı teklif sunmanın mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

9 Kısım (PCR, Mikro Elisa, İdrar,Koagülasyon,Kan Gazları Ölçümü,Hormon,Sedimantasyon, Kan Sayım Hemogram,Makro Elisa)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Teknik şartnamede belirtilen yerler” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin itirazen şikayete konu 3’üncü kısmına ait 24 Aylık İdrar Laboratuvar Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin B.3. ve B.6. maddelerinde; “B.3. Striplerin miadı teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay olmalıdır. Yapılacak denetimlerde bozuk çıkan stripler firmalar tarafından en fazla 5 (beş) gün içerisinde yenisi ile değiştirilmeli ve ücret talep edilmemelidir.

…

B.6. Sözleşme süresince alınan stripler, son kullanma tarihinin 2 (iki) ay öncesinde firmaya haber vermek suretiyle ve miktarı ne olursa olsun, gerektiğinde uzun maitlılarla değiştirilebilmelidir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname maddelerinde, ihalenin 3’üncü kısmında talep edilen striplerin miadının teslim tarihinden itibaren en az 6 ay olması gerektiği ve sözleşme süresince alınan striplerin son kullanma tarihine 2 ay kalması halinde yükleniciye haber verilmesi üzerine, miktarı ne olursa olsun bu striplerin daha uzun miadlı olanlarla değiştirileceği düzenlenmiş ve henüz kullanım ömrü dolmayan striplerin idarece kullanılarak tüketilmek yerine, idarenin talebi üzerine son kullanım tarihinden belli bir süre önce değiştirilmesine ilişkin zorunluluk getirilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinden idarelerin, anılan Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu çerçevede ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik; rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’de yer alan şikayete konu düzenlemeler ile striplerin önceden haber verilerek yükleniciden yenileri ile değiştirtilmesinin istenmesine yönelik düzenlemenin istekliler açısından belirsizlik yaratacağı, bu düzenlemenin yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stoklama yönetimleri gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenmesine sebep olabileceği, diğer bir ifade ile istekliler tarafından teklif fiyata dahil edilen strip miktarından daha fazlasının kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek nitelikte belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesi gerektiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde kullanılacak malzemelerin kullanım süreleri dikkate alınarak yükleniciden talep edilmesi, bunların stoklanması ve sevk edilmesi işlemlerinden idarenin sorumlu olduğu, söz konusu malzemelerin miatlarına henüz süre var iken bu süreçte kullanmak yerine yükleniciye iade edilmesinin hem kaynak israfına hem de yüklenicinin zarara uğratılmasına neden olacağı, bu çerçevede söz konusu düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanının yukarıda yer verilen düzenlemelerine ek olarak, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Her kısım için teknik şartnamede istenilen kitlerle birlikte verilmesi gereken diğer malzemeler ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir. Yine her kısımda kaç cihaza ihtiyaç duyulduğu ve bu cihazların nerelere kurulacağı ilgili kısmın teknik şartnamesinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır.

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Malatya Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Akçadağ Devlet Hastanesi, Arapgir Devlet Hastanesi, Darende Devlet Hastanesi, Hekimhan Devlet Hastanesi, Yazıhan Devlet Hastanesi, Doğanşehir Devlet Hastanesi, Yeşilyurt Devlet Hastanesi, Pütürge Devlet Hastanesi,Doğanyol Devlet Hastanesi, Battalgazi Devlet Hastanesi, İl Sağlık Müdürlüğü Arguvan Devlet Hastanesi, Kale Devlet Hastanesi, Kuluncak Devlet Hastanesi

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 (Otuz) gün içinde işe başlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin itirazen şikayete konu 3’üncü kısmına ait 24 Aylık İdrar Laboratuvar Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin B.4. maddesinde “B.4. Firmalar teklif ettikleri kitlerle birlikte bu kitlerin analizinde kullanılan analiz sistemlerini kurmak ve kitler bitene kadar sistemi en iyi şekilde çalışır durumda tutmakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısının 9’uncu maddesinde işin süresi net olarak belirlenmiş ve 24 ay olduğu ifade edilmiştir. Anılan Tasarı’nın 10’uncu maddesinde ise bu sürenin sözleşme imzalandığı tarihten itibaren en geç 30 gün içerisinde, iş başlangıcı yapılmak suretiyle işlemeye başlayacağı belirtilmiştir.

İhalenin 3’üncü kısmına ait 24 Aylık İdrar Laboratuvar Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin B.4. maddesinde ise firmaların teklif ettikleri kitlerle birlikte bu kitlerin analizinde kullanılan analiz sistemlerini işin süresi boyunca değil, idarede bulunan kitler bitene kadar çalışır durumda tutacakları düzenlenmiştir.

Aktarılan Teknik Şartname maddesinden, ihale konusu işte idrar analizi işlemini yapmak üzere kullanılacak cihazların Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen süreden bağımsız olarak, sözleşme konusu iş kapsamında İdareye verilen kitlerin bitim tarihine kadar İdarede kurulu şekilde tutularak çalıştırılmaya devam edileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa ki, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi uyarınca ihale süreçlerindeki işlemlerde belirliliğin ve öngörülebilirliğin sağlanması ve bu kapsamda, yüklenicinin yükümlülüklerinin ne olduğunun ve bu yükümlülüklerin hangi tarihe kadar süreceğinin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Başvuruya konu ihalede, idrar analizlerinin yapılabilmesi için gerekli analiz cihazlarının çalışır vaziyette hazır bulundurulmasının ise yüklenicinin temel yükümlülüklerinden birisi olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, bu cihazların ne kadar süre ile İdarede çalışır vaziyette hazır bulundurulacağının ihale dokümanındaki düzenlemelerden net olarak anlaşılamadığı aksine, İdarede bulunan kit miktarına bağlı olarak, bu kitlerin bitim tarihine göre belirlenecek ve öngörülemeyecek bir süre ile bu cihazların çalışır vaziyette bulundurulmasının gerektiği ve bu sürenin de her durumda sözleşme süresini aşacağı görülmektedir. Dolayısıyla, cihazların kullanım süresine dair ihale dokümanında açık bir düzenleme yapılmayarak bu sürenin kitlerin kullanım süresine bağlandığı, bu durumun maliyet hesabını etkileyerek ihaleye teklif sunulması aşamasında belirsizlik yaratacağı ve kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını engelleyebileceği gibi teminatın iadesi, garanti ve tarafların diğer yükümlülükleri gibi konular da dahil hukuki sorunlar oluşturabileceği değerlendirildiğinden, anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 109.370,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 109.370,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 3’üncü kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 3’üncü kısmının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.