KİK Kararı: 2024/UH.II-1667 (18 Aralık 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/048
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 18.12.2024
Karar No : 2024/UH.II-1667
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beştepe Yemek Sanayi Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1336799 İhale Kayıt Numaralı “Samsun Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 2025 Yılı Mamul Yemek, Dağıtım ve Yemek Servis Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 19.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Samsun Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların 2025 Yılı Mamul Yemek, Dağıtım ve Yemek Servis Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Beştepe Yemek Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin 12.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.11.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.11.2024 tarih ve 171970 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1494 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde,“4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,…İşletme Kayıt Belgesi” düzenlemesine yer verildiği, İdari Şartnamenin 7.1.ı) bendinde “İsteklinin kendi mutfağı adına 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 30 uncu maddesine dayanılarak düzenlenmiş ve faaliyet konusu "Depo, gıda satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler", Toplu tüketim işletmeleri veya "Gıda üretimi yapan işletmeler" olan İşletme Kayıt Belgesi sunması zorunludur.” düzenlemesinin yer aldığı, buna göre İhale İlanı’nda, sadece “herhangi bir işletme kayıt belgesi” sunulmasının istenildiği halde, İdari Şartname’de bu işletme kayıt belgesine yönelik yeni özellikler belirlenmesi, yeterlik kriteri düzenlemesi bakımından İdari Şartname ile İhale İlanı arasında belirgin bir farklılık oluşmasına neden olduğu, belirsizlik meydana getirdiği, İhale İlanı’na göre, herhangi bir şekilde işletme kayıt belgesi edinen tüm firmaların ihaleye katılması mümkün olacakken, İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesinde, sadece kendi malı mutfağı olan ve bu mutfak adına işletme kayıt belgesi sahibi olan firmaların ihaleye katılabileceği, İdari Şartname’de yer alan bu düzenlemesinin, isteklilerin kendi malı mutfak sahibi olmasını şart kılması bakımından da hukuka aykırı olduğu, zira Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde yer alan“İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” düzenlemesi uyarınca, isteklilerin ihaleye katılması için kendi malı mutfak sahibi olmasının bir ön koşul haline getiren düzenlemelere yer verilemeyeceği,

2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip İdari Şartname’nin 31 numaralı dipnotunda “İlgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı maddede belirtilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme uyarınca, İdari Şartname’de, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtilmesi gerektiği, fakat İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranı yerine yapılan düzenlemenin “Bu iş için; iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 2,25'dir” şeklinde olduğu, idare tarafından kısa vadeli sigorta kolları prim oranını değil sadece “iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı” belirlemesi yapıldığı, oysa 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “kısa vadeli sigorta kolları” kavramının “Kısa vadeli sigorta kolları: İş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kollarını … ifade eder.” şeklinde tanımlandığı, yani 5510 sayılı Kanun uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranının iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık durumlarını kapsadığı, ancak İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde yapılan düzenlemeyle, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının kapsamının daraltıldığı ve sadece iş kazaları ve meslek hastalıkları için prim oranı belirlendiği, başka bir deyişle, “genel hastalık halleri” ve “analık hali”nin prim oranı dışında bırakıldığı, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde“7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz.” düzenlemesinin yapıldığı, bu düzenleme uyarınca, İdari Şartname’nin 7’nci maddesi dışında, teklif değerlendirmesine esas almak üzere yeterlik kriteri belirlenmesinin mümkün olmadığı, buna rağmen anılan Şartname’nin 48.1’inci maddesinde yeni bir yeterlik kriteri belirlendiği, bu düzenlemenin, söz konusu Şartname’nin 7’nci maddesinde yer almadığı gibi 7’nci maddede bu hükme atıf da yapılmadığı, buna rağmen, 7’nci maddede belirtilmeyen ve hiçbir şekilde atıf yapılmayan İdari Şartname’nin 48.1’inci maddesinde yeterlik kriteri belirlenmesi ve teklif değerlendirmesinde bu durumun dikkate alınacak olmasının mevzuata aykırı olduğu, diğer yandan bu düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği, çünkü maddede belirtilen koşulu sağlamaya çalıştıklarında, öğün başına maliyetleri karşılayacak şekilde teklif vermelerinin mümkün olmadığı, Teknik Şartname’de yer alan ara öğün menüsünün maliyetinin, kahvaltı menüsü maliyetinin yarısını aştığı, ne var ki idarenin, kahvaltı menüsü maliyetinin yarısından fazla teklif verildiği takdirde, teklifi değerlendirme dışı bırakacağını belirttiği, ara öğün için gerektiği kadar teklif vermek adına kahvaltı bedelini yükselttiklerinde ise, kahvaltı fiyat teklifinin aşırı yükseldiği ve toplam teklif fiyatlarının yükseldiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 36.22’nci ve 36.24’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerinde işçi özlük haklarına ilişkin yükümlülükler yerine getirilmediğinde, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar hakediş ödemesi yapılmayacağının belirtildiği, oysa Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde, hakedişlerin hangi koşullarda ödeneceği ve ödenmeyeceğinin açıkça düzenlendiği, diğer yandan işçi özlük haklarındaki herhangi bir aksama durumunda, yüklenici hakedişinden kesinti yapılarak doğrudan işçiye ödeme yapılmasının da mümkün olduğu, fakat işçi özlük haklarındaki aksamalar nedeniyle ve bu aksamalar giderilinceye kadar yükleniciye hakediş ödemesi yapılmayacağını öngören bu düzenlemelerin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a)Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik ilanı” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) İhale ve ön yeterlik ilanı, Kanunun 13 üncü maddesindeki hükümlere göre bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar kullanılarak yayımlanır.

(2) İhale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin, ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerekir. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemez.

(3) İhale ve/veya ön yeterlik dokümanı hazırlanmadan ilan yayımlanamaz.

(4) İlan sürelerinin hesaplanmasında ilanın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya son başvuru günü dikkate alınmaz. Kanunun 13 üncü maddesinde belirtilen ilan sürelerine uyulmak üzere, ilan yapılmasına kadar geçecek süre de göz önüne alınarak ilan yayımlanacak yerlere yeterli süre öncesinde ilan metinlerinin gönderilmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1.İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez....” açıklaması ,

İhale İlanı’nın “ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde, 4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İşletme Kayıt Belgesi” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ı) İhale konusu işin ya da malın satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat, faaliyet belgesi vb. belgeler:

Belge Adı

İhale/Kısım/Kısımlar

Açıklama

Ortak Girişimlerde

İşletme Kayıt Belgesi

İhale Bazında

İsteklinin kendi mutfağı adına 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 30 uncu maddesine dayanılarak düzenlenmiş ve faaliyet konusu "Depo, gıda satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler", “Toplu tüketim işletmeler” veya "Gıda üretimi yapan işletmeler" olan İşletme Kayıt Belgesi sunması zorunludur.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihaleye ilişkin yayımlanan ihale ilanları ile İdari Şartname düzenlemelerinin birbirine aykırı hususlar içermemesi gerektiği, buna göre söz konusu İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde “İşletme Kayıt Belgesi” nin yeterlik kriterleri olarak belirlendiği, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde ise buna ilişkin ayrıntılara yer verildiği ve isteklinin kendi mutfağı adına 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 30’uncu maddesine dayanılarak düzenlenmiş ve faaliyet konusu "Depo, gıda satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler", “Toplu tüketim işletmeler” veya "Gıda üretimi yapan işletmeler" olan işletme kayıt belgesinin sunulmasının istenildiği, İhale İlanı’nda yer alan koşulun İdari Şartname’ye göre genişletici nitelikte olduğu, dolayısıyla ihaleye katılımı daraltmadığı, ihale dokümanında mutfağın hangi yolla temin edildiğine ilişkin sınırlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, diğer bir ifadeyle idarece tesisin “kendi malı” olması veya bu anlama gelecek bir ifadeye yer verilmediği, ayrıca işletme kayıt belgesinin ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için alınması gereken izin, sicil ve ruhsat kapsamında bir belge olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “4) Kısa vadeli sigorta kolları: İş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kollarını,… ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Prim oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81’inci maddesinde “Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

…

c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2,25’idir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına kadar düşürmeye ya da %2,5 oranına kadar artırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş için; iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 2,25'dir.” düzenlemesi,

02.08.2024 tarihli ve 32620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7524 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28’inci maddesinde “31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “%2’sidir.” ibaresi “%2,25’idir.” şeklinde değiştirilmiş ve üçüncü cümlesinde yer alan “oranına” ibarelerinden sonra gelmek üzere “kadar” ibareleri eklenmiştir.” hükmü yer almaktadır.

02.08.2024 tarihli ve 32620 sayılı Resmi Gazete’de 7524 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un yayımlandığı, söz konusu Kanun’un 28’inci maddesi ile kısa vadeli sigorta kolları prim oranının sigortalının prime esas kazancının %2,25’i olarak değiştirildiği ve ilgili değişikliğin yürürlük tarihinin ise 01.09.2024 olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek hizmeti alımına ilişkin olduğu, esas itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı nitelikte olmadığı, diğer yandan söz konusu iş kapsamında çalışacak personele ilişkin teklif cetvelinde satır açıldığı ve ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2,25 olarak düzenlendiği, yukarıda yer verilen 5510 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesine göre kısa vadeli sigorta priminin iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kollarını kapsadığı, bunun Kanun kapsamında hüküm altına alındığı dikkate alındığında, İdari Şartname’nin 25’inci maddesindeki düzenlemenin bu çerçevede uygulanacağı anlaşılmış olup belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (R): Malzemeli Yemek/0,79

Tekliflerin Değerlendirilmesi Aşaması:

- 1-2, 3-6, 7-12 ve 13+ yaş ve üzeri gruplar için yaş grubu bazında; bir kişiye verilecek bir adet ara öğünün bedeli kahvaltı bedelinin yarısını, bir günlük bir adet ara öğün, bir günlük iki adet ara öğün ya da bir günlük üç adet ara öğün verilmesi durumunda, bir günlük iki adet ara öğünün toplamı ile bir günlük kahvaltı toplamı bedeli, bir kişiye verilecek olan bir günlük öğle yemeği ya da bir günlük akşam yemeği bedelini geçmeyecektir.

- Özel gün menüsü için teklif edilen birim fiyat teklif tutarı, birim fiyat teklif cetvelindeki en yüksek yaş grubu için teklif edilen bir adet öğle ve bir adet akşam yemeğinin toplam bedelini geçmeyecektir. Örneğin; birim fiyat teklif cetvelinin 1-2, 3-6, 7-12 ve 13+ yaş ve üzeri gruplarından oluştuğu bir durumda bir adet özel gün menüsü bedeli anılan cetvelde en yüksek yaş grubu olan 13+ yaş ve üzeri grubu için teklif edilen bir adet öğle ve bir adet akşam yemeğinin toplam bedelini geçmeyecektir. Bir başka örnek; birim fiyat teklif cetvelinin 1-2, 3-6 ve 7-12 gruplarından oluştuğu bir durumda bir adet özel gün menüsü bedeli anılan cetvelde en yüksek yaş grubu olan 7-12 yaş grubu için teklif edilen bir adet öğle ve bir adet akşam yemeğinin toplam bedelini geçmeyecektir.

- Yukarıda belirtilen kriterlere uymayan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olsa dahi değerlendirmeye alınmayacaktır.

48.2. Çalıştırılacak İşçiler Hakkında:

- Yüklenici, 18 yaşından küçük işçi çalıştırmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname'nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48'inci maddesinde yer alan şikâyete konu düzenlemede isteklilerin teklif edecekleri bir adet ara öğünün bedelinin kahvaltı bedelinin yarısını geçemeyeceği, iki adet ara öğünün toplamı ile bir adet kahvaltı toplamının ise öğlen ya da akşam yemeği bedelini geçemeyeceği, özel gün menüsü bedelinin, birim fiyat teklif cetvelindeki en yüksek yaş grubu için teklif edilen bir adet öğle ve bir adet akşam yemeğinin toplam bedelini geçmeyeceğinin belirtildiği tespit edilmiş olup, idarenin söz konusu düzenlemeyle kahvaltı ve ara öğün maliyetlerine yönelik üst sınır belirlendiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, yapılan düzenlemeyle istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar arasında dengenin sağlanmasının amaçlandığının belirtildiği görülmüştür.

Bu kapsamda İdari Şartname’de yapılan bu düzenlemenin ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olmadığı, söz konusu düzenlemenin teklif fiyatlarına ilişkin değerlendirme kriteri olduğu, idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan karardan da anlaşıldığı üzere, söz konusu düzenlemeyle isteklilerce teklif edilen fiyatların belirli bir kural çerçevesinde oluşturulmasının ve teklif edilen birim fiyatlar arasında dengenin sağlanmasının hedeflendiği, bu suretle işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesine imkân tanındığı anlaşılmış olup, mevcut doküman düzenlemesinin isteklilerin teklif fiyatı oluşturmasına engel nitelikte olmadığı, aksine isteklilerce teklif fiyatlarının verilen kural çerçevesinde öngörülmesinin amaçlandığı, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır. ...” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.22. Yüklenici, hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak haftalık çalışma saatinin tamamını kuruluşta geçiren işçilere ilişkin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair dekont ve ücretin yatırıldığına dair hesap ekstresi ile SGK'dan aldığı iş yeri numarası ve kuruluşlar bünyesinde çalıştırdığı işçilerin bir aylık bildirgelerini her ay ilgili kuruluşa belgelemek zorundadır. Bu bildirgelerden eksik gün üzerinden bildirim yapıldığı, çalıştırılan toplam işçi sayısından fazla veya eksik bildirim yapıldığı veya hiçbir bildirim yapılmadığının kuruluşca belirlenmesi durumunda, yükleniciye eksiklikleri tamamlayıncaya kadar hak ettiği istihkakları ödenmeyecek ve işlem yapılmak üzere durum bir yazı ile SGK Sigorta Müdürlüğüne bildirilecektir.

…

36.24. Yüklenici çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1'i (biri) ile 10'u (onu) arasında ödemek zorundadır.(Son ödeme tarihinin resmi tatile denk gelmesi halinde, işçi ücretlerinin resmi tatilin başlangıcından önceki iş günü ödenmesi gerekir.) Ancak idarenin harcama kaleminde ödeneği bulunması halinde, yüklenicinin işçilere ücretini ödemesini beklemeksizin hakediş ödemesi yapılır. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. Sözleşmede son aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini süresinde ödeyecek ve işçi ücretleri ödendikten sonra son aylık hak ediş ödemesi yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, işverenin işçi ücretini gününde ödemesinin ve işçilere ilişkin sigorta primlerinin yatırılmasının yasal bir zorunluluk olduğu, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi gereğince idarenin çalışanların ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol edeceği ve çalışanların ücretlerinin ödenmemesi halinde bunların yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı belirtildiğinden, idarece Sözleşme Tasarısı’nda yapılan bahse konu düzenlemenin çalışanların ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesini ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını temin etmeye yönelik olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, ihale konusu işi yerine getirecek isteklilerin yeterli ekonomik güce sahip olmaları gerekmekte olup böylece işin yürütülmesi aşamasında hakediş ödemelerinde meydana gelebilecek herhangi bir aksama halinde yüklenilen işin sözleşmesinde öngörüldüğü şekilde gerçekleştirilmesine devam edilebilecektir. Zaten bunu teminen idarelerce ihaleye katılımda ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin kriterler belirlenmektedir. Bu kapsamda söz konusu düzenlemelerin idarenin, işçilerin özlük haklarını takip ve teminini sağlama sorumluluğu kapsamında yapıldığı ve teklif verilmesine engel bir durum olmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.