KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/047
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 11.12.2024
Karar No : 2024/UH.II-1646
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Balkan Caterıng Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1343539 İhale Kayıt Numaralı “Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 Ay)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.11.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 Ay)” ihalesine ilişkin olarak Balkan Caterıng Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 06.11.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.11.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.11.2024 tarih ve 171503 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1440 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 5 sıra nolu özel aykırılık halinde “Yüklenicinin yemek dağıtımına belirtilen yemek saatlerinden geç başlaması veya dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
   1 ) oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan düzenlemeden, yüklenicinin yemekleri dağıtmaması yani ihtiyaç duyulan yemek hizmetini hiç yerine getirmemesinin anlaşıldığı, bu durumun ise sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte ağır aykırılık hali olduğundan, bu düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.3’üncü maddesinde yer verilmesi gerekirken, söz konusu aykırılığın Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hali olarak belirlenmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar” başlıklı 77/A maddesindeki açıklamaya aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde“25.3.1. Yol Bedeli: İstihdam edilecek personeller için bir (1) günlük (gidiş-dönüş) 47,06-TL brüt yol bedeli öngörülmüş olup, yol bedeli 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Yol bedeli fiyatları güncellendiğinde güncelleme uygulanacaktır.” düzenlemesinin,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde ise“7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Ulaşım, Sigorta, Vergi, Resim ve Harç giderleri Sözleşme bedeline dahildir. Ayrıca; Yemek hizmeti alımı işi yürütülebilmesi için gıda malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri (giyim, maaş, Belediye tarafından belirtilen rayiç bedel üzerinden yol parası, sigorta...), servis malzemesi, mutfak ve yemekhanelerin temizlik ve ilaçlama giderleri, analiz giderleri, ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderler, kullanılacak her türlü makine ekipman giderleri ve mutfaklarda kullanılan makine ve teçhizatın periyodik bakım-onarım giderleri teklif fiyata dahildir. sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemesinde istihdam edilecek personel için bir (1) günlük (gidiş-dönüş) 47,06-TL brüt yol bedeli öngörüleceğinin belirtilmesine karşın Sözleşme Tasarısı’nda personele “Belediye tarafından belirtilen rayiç bedel üzerinden yol parası” ödeneceğinin belirtildiği, Manisa Büyükşehir Belediyesine ait “https://manulas.com.tr/ucret_tarifesi.php” internet adresinden temin edilen Manisa şehir içi ulaştım tarifesinde tam biniş ücret miktarının 20,00 TL olduğunun tespit edildiği ve günlük gidiş dönüşün toplam 40,00 TL olduğu,

Dolayısıyla personele ödenecek yol ücret miktarı hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında bir çelişki olduğu ve çelişkili düzenlemeler sebebiyle sağlıklı bir şekilde fiyat teklifinin hazırlanamayacağı,

3. İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde ise yol bedeli fiyatları güncellendiğinde güncellemenin uygulanacağının hüküm altına alındığı,

Ancak kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu işte çalışacak personele yol ücreti için fiyat farkı verilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla bu düzenlemenin sözleşme sürecindeki hesaplamaların ve ödemelerin yapılmasında sorunlara yol açacağı,

Şöyle ki fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin kurallara 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da yer verildiği, anılan Esasların 6’ncı maddesinde ise ihale konusu işte tam zamanlı çalışan personel için asgari ücrette meydana gelecek değişiklik sebebiyle fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin kuralların bulunduğu, bununla birlikte, anılan Esaslar’da ihale konusu işte çalışan personele ödenen yol ücreti için fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı ve güncellenen yol bedeli fiyatları için yükleniciye fiyat farkı ödenemeyeceği, bu nedenle söz konusu doküman düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “-MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesinde bulunan yemek üretim yerlerinde yemek üretimini engelleyecek olağanüstü koşullar (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşması durumunda isteklilerin yemek ihtiyacını hızlıca karşılayabilmesi için, hastaneye en fazla 60 km uzaklıkta yemeğin sağlıklı bir şekilde ulaştırılabileceği bir mutfak bulundurup;
   1-) İlgili mutfak kendine ait ise kendine ait olduğunu gösterir noter onaylı belgeyi veya ilgili mutfak kiralıksa 12 ay kiraladığına dair noter onaylı kira sözleşmesini,
   2-) Mutfağa ait geçerliliği olan işletme kayıt belgesini veya gıda üretim izin belgesini,
   sözleşme imzalandıktan sonra işe başlama tarihinden önce MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliğine sunacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemenin meydana gelmesi kesin olmayan, muhtemel bir olay (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) baz alınarak yapıldığı, idarece olası duruma ilişkin istenen mutfağa ait belirlenen kriterlerin (hastaneye en fazla 60 km uzaklıkta bulunan, işletme kayıt belgesi veya gıda üretim belgesine haiz bir mutfağa sahip olma veya noter onaylı sözleşme ile mutfağı kiralamış olma) işin yürütülmesi sırasında gerçekleşmesi kesin olmayan bir durum dikkate alınarak istenildiği, ihale konusu işin idare mutfağı kullanılarak yürütülmesinin esas olduğu dikkate alındığında, işin yürütülmesi sırasında meydana gelmesi kesin olmayan durumda yemeğin üretileceği yedek mutfağın özelliklerine ve yedek mutfağın temin edilmesine ilişkin yükümlülüğe dair düzenlemenin rekabeti engellediği,

Kaldı ki yemek üretimini engelleyecek olağanüstü koşulların (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşmasının Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’nun 10’uncu maddesinde mücbir sebep olarak sayıldığı, ancak İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesinde mücbir sebeplerin oluşması halinde bile hizmetin yerine getirilmesinin istenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

5. Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.3’üncü maddesinde “Herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde ve zehirlenmenin Yüklenicinin kusurlarından kaynaklandığı şartnamede belirtildiği şekilde tespit edilir ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemede, gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi durumunda mı gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi durumunda mı yoksa gıda zehirlenmelerinin ölümle sonuçlanması hallerinde mi sözleşmenin feshedileceğinin açıkça ortaya konulamadığı, bu durumun ise Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiğinden ihalenin iptali edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

….

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin dipnotlarda; “…26.4. Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5. (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesindeki mesleki ve teknik yükümlülükler” başlıklı 77’nci maddesinde “…77/A (Ek madde: 23/08/2024-32641 R.G./6. md.) Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar

Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16 ncı maddesinde yapılan düzenlemelerde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre mahiyeti itibarıyla bir defadan fazla tekrarı mümkün olmayan aykırılık halleri ile Tip Sözleşmenin 16.1.3 üncü maddesinde düzenlenmesi gereken sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte olan ağır aykırılık halleri Tip Sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde özel aykırılık hali olarak belirlenmeyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: HAFSA SULTAN HASTANESİ YEMEK HİZMET ALIMI (12 AY)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 12 Ay - 1.580.000 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi ile Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Ekleri” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 36 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

....

…

…

5

- Yüklenicinin yemek dağıtımına belirtilen yemek saatlerinden geç başlaması veya dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında ceza uygulanacaktır.

On Binde
1

3

…

…

…

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde ve zehirlenmenin Yüklenicinin kusurlarından kaynaklandığı şartnamede belirtildiği şekilde tespit edilir ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “2024/1343539 İhale Kayıt Numaralı Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 Ay)” işi olduğu, bahse konu ihalenin 12.11.2024 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihalede 57 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ve ihaleye 23 isteklinin katıldığı görülmüş olup, Kurul karar tarihi itibariyle henüz ihale komisyonu kararının alınmadığı tespit edilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 5 sıra nolu özel aykırılık halinde “Yüklenicinin yemek dağıtımına belirtilen yemek saatlerinden geç başlaması veya dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde
1 ) oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiası; anılan düzenlemeden yüklenicinin yemekleri dağıtmaması yani ihtiyaç duyulan yemek hizmetini hiç yerine getirmemesinin anlaşıldığı, bu durumun ise sözleşmenin doğrudan feshine sebebiyet verecek nitelikte ağır aykırılık hali olduğudur.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranının yer aldığı, buna göre sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde ilk sözleşme bedelinin on binde 1'i oranında, özel aykırılık hallerinde de ilk sözleşme bedelinin on binde 1'i oranında ceza uygulanacağı anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve ihale konusu hizmetin ihale dokümanına uygun olarak gereği gibi ifa edilmesini teminen sözleşmeye aykırılık hallerinin, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerin yapılmasında takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdarece düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin şikâyete konu edilen 5 sıra nolu özel aykırılık halinde, yüklenicinin yemek dağıtımına belirtilen yemek saatlerinden geç başlaması veya yemek dağıtmaması halinin belirlendiği görülmüş olup, diğer bir ifadeyle anılan düzenlemede yüklenicinin yemek saatinde yemek dağıtmamasının idarece özel aykırılık hali olarak belirlendiği tespit edilmiş olup, anılan düzenlenmenin idarenin takdir yetkisi sınırları içerisinde olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın ağır aykırılık hallerini düzenleyen 16.1.3’üncü maddesinde herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde ve zehirlenmenin yüklenicinin kusurlarından kaynaklandığının şartnamede belirtildiği şekilde tespit edilmesi ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması durumunda protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemede sözleşmenin feshi için yüklenicinin kusurundan kaynaklı gıda zehirlenmesinin meydana gelmesi ve gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması koşulunun birlikte gerçekleşmesi gerektiğinin açık bir şekilde düzenlendiği anlaşılmış olup, diğer bir ifadeyle söz konusu düzenlemede “gıda zehirlenmesi”, “zehirlenmenin yüklenicinin kusurlarından kaynaklanması”, “gıda zehirlenmelerinin hastanede yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması” halleri “ve” bağlacı ile birleştirildiğinden üç durumun beraber gerçekleşmesi durumunda ağır aykırılık halinin varlığından söz edileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Teknik Şartnamede belirtilen hizmetin ifası için yapılacak tüm giderler teklif fiyatına dahildir.

Yol Bedeli: İstihdam edilecek personeller için bir (1) günlük (gidiş-dönüş) 47,06-TL brüt yol bedeli öngörülmüş olup, yol bedeli 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Yol bedeli fiyatları güncellendiğinde güncelleme uygulanacaktır.

Hizmet verecek olan İşçinin Çalışma vardiyasına denk gelen yemek ihtiyaçları hastanede çıkan yemekten hastane tarafından karşılanacaktır. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

Hizmetin yürütülmesi için, yemek hizmeti alımında sözleşme giderleri, kullanılacak her türlü makine-ekipman ile sarf malzeme (Gıda malzemeleri, temizlik malzemeleri, gaz, su, elektrik, personelin giyim giderleri, yemek taşıma ve araç yakıt giderleri, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması, analiz giderleri, ilaçlama, hizmet içi eğitim gibi) ile ihale dokümanında belirtilen hususlarla ilgili tüm giderler.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları (iş kazası ve meslek hastalıkları, hastalık ve analık) primi oranı %2,25 tir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Ulaşım, Sigorta, Vergi, Resim ve Harç giderleri Sözleşme bedeline dahildir. Ayrıca; Yemek hizmeti alımı işi yürütülebilmesi için gıda malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri (giyim, maaş, Belediye tarafından belirtilen rayiç bedel üzerinden yol parası, sigorta...), servis malzemesi, mutfak ve yemekhanelerin temizlik ve ilaçlama giderleri, analiz giderleri, ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderler, kullanılacak her türlü makine ekipman giderleri ve mutfaklarda kullanılan makine ve teçhizatın periyodik bakım-onarım giderleri teklif fiyata dahildir. Sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde istihdam edilecek personel için bir (1) günlük (gidiş-dönüş) 47,06 TL brüt yol bedeli öngörülmüş olup, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde ise yol ücretinin Belediye tarafından belirtilen rayiç bedel üzerinden hesaplanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nda sözleşme bedeline dahil olan giderler düzenlenirken, Belediye tarafından belirtilen rayiç bedel üzerinden hesaplanan yol ücretinin de bu kapsamda belirtildiği ve yol ücreti için herhangi bir tutar belirtilmediği, İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde ise açıkça istihdam edilecek personel için brüt yol bedelinin (47,06 TL) belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye katılacak isteklilerin İdari Şartname’de yer alan brüt yol bedelini dikkate alarak teklif bedellerini oluşturabilecekleri anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi,

Aynı Esaslar’ın 7’nci maddesinde “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1. İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.

2 ) Diğer hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilebilir.

…” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Teknik Şartnamede belirtilen hizmetin ifası için yapılacak tüm giderler teklif fiyatına dahildir.

Yol Bedeli: İstihdam edilecek personeller için bir (1) günlük (gidiş-dönüş) 47,06-TL brüt yol bedeli öngörülmüş olup, yol bedeli 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Yol bedeli fiyatları güncellendiğinde güncelleme uygulanacaktır.

Hizmet verecek olan İşçinin Çalışma vardiyasına denk gelen yemek ihtiyaçları hastanede çıkan yemekten hastane tarafından karşılanacaktır. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

Hizmetin yürütülmesi için, yemek hizmeti alımında sözleşme giderleri, kullanılacak her türlü makine-ekipman ile sarf malzeme (Gıda malzemeleri, temizlik malzemeleri, gaz, su, elektrik, personelin giyim giderleri, yemek taşıma ve araç yakıt giderleri, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması, analiz giderleri, ilaçlama, hizmet içi eğitim gibi) ile ihale dokümanında belirtilen hususlarla ilgili tüm giderler.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları (iş kazası ve meslek hastalıkları, hastalık ve analık) primi oranı %2,25 tir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 46’ncı ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde ise teklif fiyata dahil olan diğer giderler arasında istihdam edilecek personel için bir (1) günlük (gidiş-dönüş) 47,06-TL brüt yol bedelinin öngörüldüğü ve yol bedelinin 26 gün üzerinden nakdi olarak ödeneceği ve maaş bordrosunda gösterileceği, ayrıca yol bedeli fiyatları güncellendiğinde güncellemenin uygulanacağının hüküm altına alındığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin kurallara 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da yer verilmiş ve Esasların 6’ncı maddesinde ihale konusu işte tam zamanlı çalışan personel için asgari ücrette meydana gelecek değişiklik sebebiyle fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin kurallar bulunmaktadır. Bununla birlikte, anılan Esaslar’da ihale konusu işlerde çalışan personele ödenen yol ücreti için fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla, konuya ilişkin düzenlemeleri içeren Esaslar’da yer almayan bir maliyet unsuru için fiyat farkı hesaplanması mümkün olmadığından, başvuru sahibinin iddiasında haklı ve itirazen şikâyete konu doküman düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) İhale konusu işin ya da malın satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat, faaliyet belgesi vb. belgeler:

Belge Adı

Açıklama

Ortak Girişimlerde

İşletme Kayıt Belgesi

İstekliler İhale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış Yemek üretimi yapılan işletmeler için alınan "İşletme Kayıt Belgesi"ni Yeterlilik Bilgileri Tablosunda beyan etmeleri gerekmektedir.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

…

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu maddede istenen kalite standartlarına ilişkin diğer belgeler:

Belge Adı

Açıklama

Ortak Girişimlerde

TS 13075

Teknik Şartname "YEMEKLERİN TAŞINMASI" maddesine istinaden servislere ve ek hizmet binalarına yemek taşıma işi bulunduğundan TS 13075 İş Yerleri Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi İş Ortaklarının biri tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosunda sunulması gerekmektedir.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri: {Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “-MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesinde bulunan yemek üretim yerlerinde yemek üretimini engelleyecek olağanüstü koşullar (deprem, yangın, sel, salgın hastalık vb. mücbir sebepler) oluşması durumunda isteklilerin yemek ihtiyacını hızlıca karşılayabilmesi için, hastaneye en fazla 60 km uzaklıkta yemeğin sağlıklı bir şekilde ulaştırılabileceği bir mutfak bulundurup;

1-) İlgili mutfak kendine ait ise kendine ait olduğunu gösterir noter onaylı belgeyi veya ilgili mutfak kiralıksa 12 ay kiraladığına dair noter onaylı kira sözleşmesini,

2-) Mutfağa ait geçerliliği olan işletme kayıt belgesini veya gıda üretim izin belgesini,
sözleşme imzalandıktan sonra işe başlama tarihinden önce MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliğine sunacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; 2025 YILI HAFSA SULTAN HASTANESİ YEMEK HİZMET ALIMI
12 AY - 1.580.000 ÖĞÜN

İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi ve Ekleri ile Tıp Fakültesi Dekanlığı

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Yapılma Yeri” başlıklı 3’üncü maddesinde “Yüklenici yemek hizmetini hastaneye ait olan mutfakta yapacaktır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici mutfak için Yunusemre Gıda Tarım Hayvancılık Müdürlüğünden işletme kayıt belgesi aldıktan sonra hizmete başlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihale kapsamında yemeklerin idareye bağlı hastane mutfağında üretileceği, ancak yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar nedeniyle idare mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumunda, yüklenici ile sözleşme imzalandıktan sonra işe başlama tarihinden önce, hastaneye en fazla 60 km uzaklıkta istenen şartlara uygun yüklenicinin kendine ait bir yemek üretim tesisi (mutfak) ya da şartnamedeki tüm yeterlilik ve kapasite şartlarına haiz bir yemek üretim tesisi ile noter onaylı kiralama sözleşmesi yaparak sunmasının istendiği, ihale dokümanı ile talep edilen alternatif mutfağın dokümanda sayılan olağanüstü koşullarda idarenin mutfağının kullanılamayacak hâle gelmesi durumunda hizmetin aksatılmaması amacıyla kullanılacağının belirtildiği, alternatif mutfağa sahip olunduğuna veya bu tip bir mutfağın kiralandığına ilişkin belgelerin yalnızca yükleniciden sözleşme imzalandıktan sonra talep edilen belge mahiyetinde olduğu, bu kapsamda alternatif mutfağa ilişkin söz konusu düzenlemenin yeterlik kriteri mahiyetinde olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, bahse konu düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltmadığı ve rekabeti engellemediği, yapılan düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.