KİK Kararı: 2024/UH.II-159 (25 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/004
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 25.01.2024
Karar No : 2024/UH.II-159
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Uşak Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1174137 İhale Kayıt Numaralı “Uşak Huzurevi Yaşlı Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ve Uşak Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğüne 2024 Yılı 12 Ay Süreli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Servis Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Uşak Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 15.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Uşak Huzurevi Yaşlı Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ve Uşak Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğüne 2024 Yılı 12 Ay Süreli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Servis Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 11.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.12.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.12.2023 tarih ve 123132 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1493 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Her iki kısma ait Teknik Şartname’nin 14’üncü maddelerinde “İdare veya ilgili Kuruluş gerek gördüğü takdirde, yüklenici, tam teşekküllü ve gıda konusunda uzmanlaşmış bir laboratuvar tarafından çalıştığı mekan, araç gereç, kullandığı gıda maddeleri ve çalıştırdığı personelin hijyen ve gıda mevzuatına uygunluğunu test ettirip rapor sonuçlarını idareye/ilgili Kuruluşa ibraz etmek zorundadır.(Rapor giderleri yükleniciye aittir.)” düzenlemesine yer verildiği ancak bu düzenlemede laboratuvar muayenesi sayısının belirtilmediği ayrıca benzer şekilde denetlenecek araç gereç sayısı ve gıda maddesi sayısının da net olarak ifade edilmediği, laboratuvar muayene ücreti yükleniciye ait olacağı için bu belirsizliğin teklif hazırlamaya engel olduğu,

2. Sözleşme Tasarısının 16.1.2’nci maddesinde, yüklenicinin herhangi bir nedenle (personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi vb.) işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için aynı gün içerisinde personel temin etmediğinin tespit edilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanacağına ilişkin kurala yer verildiği ancak 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca uygulanacak yaptırımın idari para cezası olması gerektiği dolayısıyla anılan durumların ortaya çıkması halinde sözleşmeye dayalı ceza uygulanamayacağı,

3. Sözleşme Tasarısında işin başlama ve bitiş tarihlerinin net olarak belirtildiği ve bu tarihlere göre işin 366 gün süreceği çünkü 2024 yılında Şubat aynın 29 gün olduğu ancak ihale konusu işte fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmediği oysa ki süresi 365 günü aşan hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanmasının zorunlu olduğu ve bu sebeple fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 36.8’inci maddesinde “Sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenici, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği ancak sözleşme sürecinde izinli veya raporlu olan personel yerine yükleniciden izin veya rapor süresince çalışacak başka personel temin etmesinin istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.16.1.2.Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” düzenlemesine yer verilerek uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin binde biri olacağının belirtildiği ancak aynı Tasarının 16.1.2’nci maddesinde “Doktor raporu veya yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana öğün veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” düzenlemesine yer verilerek anılan aykırılığın gerçekleşmesi halinde ilk sözleşme bedelinin binde üçü oranında ceza uygulanacağının belirtildiği, her iki maddedeki ceza oranları birbirinden farklı olduğu için uygulanacak ceza oranlarına ilişkin belirsizlik olduğu,

6. Her iki kısma ait Teknik Şartname’nin “3. Öğlen ve Akşam Yemekleri:” başlıklı bölümlerinde “Ana yemek öğünleri, 4 kap yemekten oluşacaktır. Ana yemekler, yukarıdaki “Örnek Yemek Menüleri Tablosunda” yer alan birinci, ikinci ve üçüncü kap yemeklerden birer tane, ya da Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek, 4 kap olacak şekilde verilecektir. Dördüncü kap yemek, ikinci veya üçüncü kap yemeklerden biri seçilerek oluşturulacaktır. Gün içerisinde bir öğün et yemeği, bir öğün etli sebze yemeği verilecektir. Öğlen ve akşam yemeklerinde verilecek ekmek, su (500 ml’lik pet şişelerde) ve öğlen yemeklerinde verilecek su haricindeki içecekler, kap/yemek olarak sayılmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemeden öğle ve akşam yemeklerinin 4 çeşit/kap olarak verileceğinin ve öğle yemeklerinin yanında verilecek “içecek” ürünlerinin ayrı bir kap/çeşit olarak sayılmayacağının anlaşıldığı ancak her iki kısma ait Teknik Şartnamede yer verilen örnek yemek menülerinde 1’inci gün öğle yemeği için “1-Kırmızı Mercimek Çorbası 2- Tavuk Pirzola Izgara 3- Patlıcan Ezme Salata 4- Paket Ayran” yazdığı ve 8’inci gün öğle yemeği için 4’üncü çeşit/kap olarak “Paket Ayran” ürününe yer verildiği dolayısıyla, “Paket Ayran” ürününün öğünlerde bir kap/yemek çeşidi olarak sayılıp sayılmayacağı konusunda belirsizlik bulunduğu ve bu durumun sağlıklı teklif hazırlamayı engellediği,

7. İhale dokümanı kapsamında bulunan Gıda Rasyonunda ürünlerin gramajlarına yer verildiği ve bu kapsamda “toz şeker” ürünü için 10 gr belirlemesinin yapıldığı ancak aynı Rasyonda kahvaltı öğününde verilecek toz şeker için 20 gr belirlemesinin yapıldığı ve Rasyonun kendi içerisinde “toz şeker” ürününün gramajı için çelişki bulunduğu ve bu çelişkinin teklif hazırlama aşamasında tereddüde yol açtığı,

8. Her iki kısma ait Teknik Şartnamenin “Madde III – Genel Hususlar:” başlıklı bölümünde “4- Yemeğin üretiminde kullanılacak yağlar yemeklik ayçiçeği yağı olacak, ancak Gıda Rasyonunda göre “yemeklik bitkisel margarin” ve “tereyağı” kullanılarak üretilecek yemeklerde söz konusu gıda ürünleri kullanılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği ve bu düzenlemeden, yemeklerin hazırlanmasında ayçiçek yağı, tereyağı veya yemeklik bitkisel margarin kullanılması gerektiğinin anlaşıldığı ancak Gıda Rasyonu incelendiğinde ise zeytinyağlı sebze yemeklerin haricindeki birçok yemeğin içeriğinde “zeytinyağı” girdisine yer verildiğinin görüleceği ve bu durumun yemeklerin hazırlanmasında/pişirilmesinde kullanılacak yağ ürünü çeşidi hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki yarattığı ve sağlıklı teklif vermeyi engeller nitelikte olduğu,

9. Sözleşme Tasarısı’nın 33’üncü maddesinin, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 33’üncü maddesinde yer verilen “33.1. İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” hükmüne aykırı şekilde, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar belirlenmeden düzenlendiği ve düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmeye aykırı olduğu,

10. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan 10 sıra nolu özel aykırılık halinde “Doktor raporu veya yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana öğün veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” düzenlemesine yer verildiği ve uygulanacak ceza oranının binde üç olarak belirlendiği, bu aykırılık sebebiyle sözleşmenin feshi için ise aykırılığın en az üç sefer gerçekleşmesi gerektiğinin ifade edildiği, anılan sözleşmenin 16.1.3’üncü maddesinde ise “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

1.Doktor raporu, Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarında veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlarda yaptırılan/yaptırılacak yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunda

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği ancak Tasarının 16.1.2’nci maddesinde zehirlenme vakasının tespit edildiği her bir öğün için tek bir işlem yapılacağı belirtildiğinden her iki düzenleme dikkate alındığında, tek bir işlemden kast edilenin sözleşmenin feshi mi yoksa ceza uygulanması mı olduğunun net olarak anlaşılamadığı ve bu sebeple anılan doküman düzenlemelerinin belirsizlik taşıdığı,

11. Her iki kısma ait Teknik Şartnamede “Yemeklere uygulanacak gramajlar, ekte verilen Gıda Rasyonuna göre olmalıdır. Bu listelerde gösterilen et, sebze, meyve vb. yiyecekler işlem gördükten sonra bir porsiyona girecek NET ağırlıklardır. Listede ismi olmayan yemekler Diyetisyen tarafından benzer yemeklerdeki gramajlar göz önüne alınarak standartlaştırılacak ve uygulamalar buna göre yapılacaktır. Meyve çeşitleri dilimlenmek, ayıklanmak suretiyle de verilebilecektir.” düzenlemesine yer verildiği ancak bu düzenlemede belirtilen et, sebze, meyve vb. yiyeceklerin fire oranlarına/paylarına ihale dokümanı kapsamında yer verilmediği, bu durumun eşit koşullar altında ve sağlıklı şekilde teklif hazırlanmasına engel nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Her iki kısma ait Teknik Şartname’nin 14’üncü maddelerinde “İdare veya ilgili Kuruluş gerek gördüğü takdirde, yüklenici, tam teşekküllü ve gıda konusunda uzmanlaşmış bir laboratuvar tarafından çalıştığı mekan, araç gereç, kullandığı gıda maddeleri ve çalıştırdığı personelin hijyen ve gıda mevzuatına uygunluğunu test ettirip rapor sonuçlarını idareye/ilgili Kuruluşa ibraz etmek zorundadır.(Rapor giderleri yükleniciye aittir.)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından ihale konusu işin hijyen kurallarına ve ilgili gıda mevzuatına uygunluğunun denetlenmesine yönelik olarak Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde bazı düzenlemelere yer verildiği ve bu amaçla da gerek görülmesi halinde tam laboratuvar muayenesi yaptırılarak muayene bedelinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında hizmet alımı ihalelerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının parçası olan Teknik Şartname’de yer verileceği, belirlenecek kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engellemeyecek ve isteklilere fırsat eşitliği sağlamayacak şekilde düzenlenmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, idare tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan ilgili maddesinde hijyen kuralları ve ilgili gıda mevzuatına uygunluğun sağlanması için bedeli yüklenici tarafından karşılanmak üzere gerek görülmesi halinde laboratuvar muayenesi yaptırılacağına yönelik düzenleme yapıldığı, ihale konusu hizmetin hijyen kurallarına ve ilgili gıda mevzuatına uygun olarak sunulması sorumluluğunun yüklenicinin yükümlülüğünde bulunduğu, diğer taraftan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 26’ncı maddesi uyarınca işin ihale dokümanına uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin kontrol teşkilatı aracılığıyla denetleneceği, kontrol teşkilatının Genel Şartname’nin dördüncü bölümünde belirtilen yetkileri kullanacağı belirtilmiş olup, yukarıda aktarılan anılan Şartname’nin 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır.” hükmüne göre gerekli görülmesi halinde deney ve laboratuvar incelemesi ile ilgili sorumluluğun yüklenicide olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

n) Gecikme halinde alınacak cezalar.

…

p) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

…

u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları.

…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

…

5. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1.İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

…16.1.3.1.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

1. KISIM UŞAK HUZUREVİ YAŞLI BAKIM VE REHABİLİTASYON MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ

13+ Yaş Üstü Sabah Kahvaltısı(En Az Dört Çeşit) 76861 Öğün, 13+ Yaş Üstü Ana Öğün (4 Kap) (Öğle ve Akşam) 162859 Öğün ve 13+ Yaş Üstü Ara Öğün (En az 2 Çeşit) 69096 Öğün ve 2400 öğün özel gün menüsü olmak üzere toplam 311216 Öğün.

2 Aşçı, 1 Aşçı Yardımcısı ve 11 Servis ve bulaşık personeli

Aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(2) Aşçı Brüt asgari ücretin %30 fazlası ödenecektir.

ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma bir işçi 14 gün çalışma ön görülmüş olup çalışılan her bir gün için ek bir yevmiye ödenecektir.

(1) Aşçı yarımcısı Brüt asgari ücretin %10 fazlası ödenecektir.

ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma bir işçi 14 gün çalışma ön görülmüş olup çalışılan her bir gün için ek bir yevmiye ödenecektir.

(11) servis elemanı Brüt asgari ücret ödenecektir.

ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma bir işçi 14 gün çalışma ön görülmüş olup çalışılan her bir gün için ek bir yevmiye ödenecektir.

Yüklenici firma kuruluşta çalışacak tüm personelin ulaşımını nakdi olarak karşılayacak olup 1 kişi için Brüt 16,75 TL gidiş dönüş 33,50 TL yi Ücret bordrosunda gösterecektir.

Mutfakta çalışan personel için yemek gideri teklif edilen fiyata daihldir.

2. KISIM UŞAK ENGELSİZ YAŞAM BAKIM VE REHABİLİTASYON VE AİLE DANIŞMA MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ

13+ Yaş Üstü Sabah Kahvaltısı(En Az Dört Çeşit) 42000 Öğün, 13+ Yaş Üstü Ana Öğün (4 Kap)(Öğle ve Akşam) 96000 Öğün,13+ Yaş Üstü Ara Öğün (En az 2 Çeşit) 37000 Öğün ve 3000 öğün özel gün menüsü olmak üzere toplam 178.000 Öğün.

1 Aşçı, 1 Aşçı Yardımcısı ve 7 Servis ve bulaşık personeli

Aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

(1) Aşçı Brüt asgari ücretin %30 fazlası ödenecektir.

ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma bir işçi 14 gün çalışma ön görülmüş olup çalışılan her bir gün için ek bir yevmiye ödenecektir.

(1) Aşçı yarımcısı Brüt asgari ücretin %10 fazlası ödenecektir.

ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma bir işçi 14 gün çalışma ön görülmüş olup çalışılan her bir gün için ek bir yevmiye ödenecektir.

(7) servis elemanı Brüt asgari ücret ödenecektir.

ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma bir işçi 14 gün çalışma ön görülmüş olup çalışılan her bir gün için ek bir yevmiye ödenecektir.

Yüklenici firma kuruluşta çalışacak tüm personelin ulaşımını nakdi olarak karşılayacak olup 1 kişi için Brüt 16,75 TL gidiş dönüş 33,50 TL yi Ücret bordrosunda gösterecektir.

Mutfakta çalışan personel için yemek gideri teklif edilen fiyata dahildir.

sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Tasarı’nın özel aykırılık hallerine ilişkin 16.1.2’nci maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

9

Yüklenicinin, Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8. maddesi gereği; herhangi bir nedenle (personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi vb.) işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için aynı gün içerisinde personel temin etmediğinin tespit edilmesi

Binde 1

10

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesinde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalara ilişkin düzenleme yapılmıştır. İdarelerin Tip Sözleşmede yer alan düzenlemeleri esas alarak yapacakları ihalelere ilişkin sözleşme tasarılarını hazırlamaları gerekmektedir.

İdare tarafından da Sözleşme Tasarısının 16.1.2’nci maddesinde Tip Sözleşmeye uygun olarak özel aykırılık hallerinin düzenlendiği ve özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun dokuz numaralı satırında yüklenicinin, sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8. maddesi gereği; herhangi bir nedenle (personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi vb.) işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için aynı gün içerisinde personel temin etmediğinin tespit edilmesi halinde ilk sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

İhalenin 1. kısmında 2 aşçı, 1 aşçı yardımcısı ve 11 servis ve bulaşık personeli, 2. kısmında 1 aşçı, 1 aşçı yardımcısı ve 7 servis ve bulaşık personeli olmak üzere toplam 23 personelin çalışmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun dokuz numaralı satırında yapılan ve yukarıda aktarılan düzenleme incelendiğinde, hizmetin devamlılığını sağlamak amacıyla personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi vb. nedenlerle ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personelden bir veya birkaçının işe gelmemesi durumunda bunların yerine personel temin edilmemesi bir başka anlatımla, ihale konusu işin eksik personel ile yapılması durumunda yükleniciye ilk sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanmasının öngörüldüğü, düzenlemeye konu hususun ihale konusu işin ihale dokümanına uygun olarak yapılmaması halinde uygulanacak bir ceza niteliğinde olduğu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile ilgilisinin bulunmadığı ve düzenlemenin mevzuata aykırılık içermediği anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1. İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir.

…” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2024; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Tasarı’nın 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Tüm Kısımlar için:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın aktarılan 9.1’inci maddesinde işin başlama ve bitiş tarihlerinin tarih belirtilmek suretiyle düzenlendiği ve bu tarihler çerçevesinde, 2024 yılında Şubat ayı 29 gün olduğu için işin 366 takvim günü süreceği ve aynı Tasarı’nın 14’üncü maddesi uyarınca yalnızca personel ücretinde asgari ücretten kaynaklanan bir artış olması durumunda, personel ücreti için fiyat farkı hesaplanacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler neticesinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a göre fiyat farkı uygulanacak ihalelerin ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenlemeye yer verilmesi ve fiyat farkı hesabında anılan Esaslar’ın 5’inci maddesinde yer alan formülün kullanılması gerektiği, ancak sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan ihalelere ilişkin şayet ihale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenmiş ise sadece anılan Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre (işçilik için 5’inci madde uygulanmaksızın ödeneceği ya da kesileceği) veya tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenleme yapma yetkisinin ise idarenin takdirinde olduğu, ayrıca diğer hizmet alımlarında ise tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi hususunun da idarenin takdirinde olduğu, bu itibarla başvuru konusu ihalenin sözleşme süresi her ne kadar Şubat ayının 29 çekmesinden kaynaklı 2024 yılının artık yıl olması sebebiyle 366 güne tekabül etmiş olsa da fiyat farkına ilişkin Esasların uygulanmasında esas alınacak 365 takvim gününün belirlenmesinde artık yıllar hariç normal bir takvim yılındaki 1 yıllık süreye denk gelen takvim günü üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği ve ihale konusu işin sözleşme süresinin de 1 yıl olduğu dikkate alındığında idare tarafından İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde tüm kısımlar için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı yönünde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasında “İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. ...” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.8’inci maddesinde “Sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenici, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi, yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısında ihalenin 1. kısmında 2 aşçı, 1 aşçı yardımcısı ve 11 servis ve bulaşık personeli, 2. kısmında 1 aşçı, 1 aşçı yardımcısı ve 7 servis ve bulaşık personeli olmak üzere toplam 23 personel çalışmasının öngörüldüğü ve bu personelden bir veya birkaçının izinli veya raporlu olması durumunda yüklenici tarafından izinli veya raporlu olan personel yerine aynı sayıda personel çalıştırılması gerektiğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi, yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir

Bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, şikâyete konu ihalenin ihale dokümanı ve yaklaşık maliyeti birlikte incelendiğinde, her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından, şikayete konu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak ele alınamayacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, ihale konusu işte çalışacak personelin izinli veya raporlu olması halinde yerine geçici olarak başka personelin görevlendirilmesinin ihale konusu işin büyüklüğü ve çalıştırılacak personelin sayısının azlığı da dikkate alındığında, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Konuya ilişkin başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yer verilen ilgili mevzuat ve doküman düzenlemelerine ek olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlemesi ve 16.1.2’nci maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

10

Doktor raporu veya yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana öğün veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

Binde 3

3

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesinde, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalara ilişkin düzenleme yapılmıştır. İdarelerin Tip Sözleşmede yer alan düzenlemeleri esas alarak yapacakları ihalelere ilişkin sözleşme tasarılarını hazırlamaları gerekmektedir.

Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesine göre; sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının idareler tarafından hazırlanacak sözleşme tasarılarının 16.1.1’inci maddelerinde belirtilmesi gerekmektedir. Bu sebeple, sözleşme tasarılarının 16.1.1’inci maddeleri genel aykırılık hallerinin düzenlendiği maddeler olarak kabul edilmekte ve bu maddelerde somut fiil veya davranışlara yer verilmemektedir.

Yine Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesine göre; idareler tarafından hazırlanacak sözleşme tasarılarının 16.1.2’nci maddelerinde özel aykırılık hallerinin belirtilmesi gerekmektedir. Bu maddeleri sözleşme hükümlerine uyulmamaya ilişkin genel aykırılık halini düzenleyen 16.1.1’inci maddeden ayıran temel husus ise hangi somut fiil veya davranışların özel veya ağır aykırılık hali olarak kabul edileceğinin belirlenmesi zorunluluğu oluşturmaktadır.

İdare tarafından da Sözleşme Tasarısının 16.1.2’nci maddesinde Tip Sözleşmeye uygun olarak özel aykırılık hallerinin düzenlendiği ve özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun on numaralı satırında “Doktor raporu veya yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana öğün veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)” olarak ifade edilen aykırılığın ortaya çıkması durumunda ilk sözleşme bedelinin binde üçü oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, genel aykırılık hallerine ilişkin olmak üzere, sözleşme hükümlerine uyulmama halinde uygulanacak ceza oranı ilk sözleşme bedelinin binde biri olarak belirlenmiştir.

Aynı Tasarının 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine yer verilmiş ve özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun on numaralı satırında yer alan uyuşmazlığa konu aykırılık hali için ilk sözleşme bedelinin binde üçü oranında ceza uygulanacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, uyuşmazlık konusu durum bir özel aykırılık hali olarak düzenlendiği için Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinde yer verilen ceza oranı değil, Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen aykırılığa ilişkin ceza oranı uygulanacağından, doküman düzenlemelerinde belirsizlik bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı soncuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin her iki kısmına ait Teknik Şartnamelerin 3’üncü maddelerinde “Ana yemek öğünleri, 4 kap yemekten oluşacaktır. Ana yemekler, yukarıdaki “Örnek Yemek Menüleri Tablosunda” yer alan birinci, ikinci ve üçüncü kap yemeklerden birer tane, ya da Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilerek, 4 kap olacak şekilde verilecektir. Dördüncü kap yemek, ikinci veya üçüncü kap yemeklerden biri seçilerek oluşturulacaktır. Gün içerisinde bir öğün et yemeği, bir öğün etli sebze yemeği verilecektir. Öğlen ve akşam yemeklerinde verilecek 1 adet pet şişe su (500 ml), içecek ve ekmek kap/yemek olarak sayılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartnamelerin 5’inci maddelerinde “Örnek Yemek menüsü” başlığı altında 1’inci gün öğlen yemeği menüsü olarak “Kırmızı mercimek çorbası, tavuk pirzola ızgara, patlıcan ezme salata, paket ayran, ekmek, 1 adet su ( 500 ml )” ve 8’inci gün öğlen yemeği menüsü olarak “Sebze çorba (yaz), patlıcan kebabı, şehriyeli pirinç pilavı, paket ayran, ekmek, 1 adet su ( 500 ml )” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalenin her iki kısmına ait Teknik Şartnamelerin yukarıda aktarılan 3’üncü maddelerinde ana yemek öğünlerinde verilecek yemeklerin sayısına ilişkin belirlemeler yapılarak, bu öğünlerin 4 kap yemekten oluşacağı ve öğünlerde verilecek 1 adet pet şişe su (500 ml), içecek ile ekmeğin yemek çeşidi olarak sayılmayacağı bir başka anlatımla öğünlerin 1 adet pet şişe su (500 ml), içecek ile ekmek dışında dört çeşit yemekten oluşacağı düzenlenmiştir.

Aynı Teknik Şartnamelerin 5’inci maddelerinde ise örnek yemek menülerine yer verilmiş olup, 1’inci ve 8’inci günlere ait öğlen yemeklerinde 3 çeşit yemeğe ve bunlar yanında paket ayran, ekmek, 1 adet su ( 500 ml ) ürünlerine yer verildiği, dördüncü çeşit yemeğe ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde yer alan açıklama gereğince, idarece hazırlanan iki haftalık örnek menü düzenlemesinin örnek mahiyetinde ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kullanılmak üzere öngörüldüğü, isteklilerin tekliflerini oluştururken ihale dokümanını esas almaları gerektiği, ilgili Teknik Şartname düzenlemesi ile örnek menü arasındaki çelişkili durumun aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında giderilebilecek nitelikte olduğu değerlendirildiğinden ve aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında ihale dokümanı düzenlemelerine uygun şekilde iki haftalık örnek menü üzerinden açıklama istenileceğinden iddia konusu hususun tekliflerin oluşturulmasına engel bir nitelik taşımadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı kapsamında bulunan Gıda Rasyonu’nun yaş gruplarına göre porsiyon miktarları tablosunda “toz şeker” için miktar olarak 10 gr belirlemesi yapılmış, aynı Rasyonun kahvaltı öğünü için porsiyon miktarları tablosunda ise “toz şeker” için miktar olarak yaş gruplarına göre iki farklı düzenlemeye yer verilmiş ve 1-6 yaş arası için 10 gr, 6 yaş üzeri için 20 gr’lık miktar belirlemesi yapılmıştır.

Anılan Rasyon Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından hazırlanmış olup, incelemeye konu ihalede de ihale dokümanı içerisinde bu Rasyona yer verilerek ürünlerin miktarlarına ilişkin belirlemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Aktarılan Rasyonda “toz şeker” ürününe ilişkin iki farklı miktar belirlemesi olmakla birlikte, 20 gr’lık miktarın sadece kahvaltılarda 6 yaş üzeri kişiler için verilecek miktarı ifade ettiği ve kahvaltıda 1-6 yaş arasında olan kişiler ile diğer öğünlerde tüm kişiler için verilecek toz şeker miktarının 10 gr olduğu aktarılan düzenlemelerden açıkça anlaşılabildiği için düzenlemelerde bir çelişki veya tereddüde yol açacak belirsizlik halinin bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı soncuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin her iki kısmına ait Teknik Şartnamelerin 1’inci maddelerinde “A- Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayıları: Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü için 1 (bir) adet kahvaltı, 1 (bir) adet öğle, 1 (bir) adet akşam yemeği ile ara öğünlerin(ikindi) pişirilmesi, servisi ve servis sonrası hizmetlerinin yürütülmesi işidir. Öğünler ve örnek yemek çeşitleri aşağıdaki tablolarda belirtilen sayıda uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilerek düzenlemenin devamındaki örnek yemek çeşitleri tablosunda zeytinyağlı bakla, zeytinyağlı barbunya, zeytinyağlı karnabahar, zeytinyağlı pırasa, zeytinyağlı sarma çeşitleri ve zeytinyağlı taze fasulye yemekleri öğünlerde verilecek örnek yemekler arasında sayılmıştır.

Anılan Şartnamelerin örnek yemek menülerine ilişkin 5’inci maddelerinde 6’ncı gün öğlen yemeği menüsünde zeytinyağlı barbunya pilaki, 9’uncu gün öğlen yemeği menüsünde zeytinyağlı enginar, 11’inci gün akşam yemeği menüsünde zeytinyağlı biber dolma ve 14’üncü gün akşam yemeği menüsünde zeytinyağlı barbunya pilaki öğünlerde verilecek yemek çeşitleri arasında sayılmıştır.

Aynı Şartnamelerin genel hususlara ilişkin 3’üncü maddelerinde “4- Yemeğin üretiminde kullanılacak yağlar yemeklik ayçiçeği yağı olacak, ancak Gıda Rasyonunda göre “yemeklik bitkisel margarin” ve “tereyağı” kullanılarak üretilecek yemeklerde söz konusu gıda ürünleri kullanılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartnamelerin aktarılan düzenlemelerinde yemek çeşitleri sayılırken zeytinyağlı yemeklere de yer verildiği ve Gıda Rasyonu’nda Yaş Gruplarına Göre Porsiyon Miktarları - Zeytinyağlılar ve Etsiz Sebze Yemekleri” başlığı altında aktarılan yemek çeşitlerinin girdi miktarlarının belirtildiği ancak anılan Şartnamelerin 3’üncü maddelerinde yemeklerde kullanılacak yağların “yemeklik ayçiçeği yağı” olacağının belirtildiği bununla birlikte Gıda Rasyonu’nda yer alan yemeklerden “yemeklik bitkisel margarin” ve “tereyağı” kullanılarak üretilecekler için aktarılan yağ çeşitlerinin kullanılacağının ifade edildiği tespit edilmiştir. Gıda Rasyonunda ise yemeklere ilişkin detaylı düzenlemeler, girdi çeşitleri ve miktarlarının bulunduğu ve yemeklerin hazırlanmasında anılan Rasyonda yer alan girdi çeşitleri ile miktarlarının kullanılacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen doküman düzenlemelerine bakıldığında yemeğin üretiminde kullanılacak yağların yemeklik ayçiçek yağı olacağı, ancak Gıda Rasyonunda belirtilen bazı yemekler için ise yemeklik bitkisel margarin ve tereyağı da kullanılabileceği belirtilmiş olup, buna göre Gıda Rasyonunda ayçiçek yağı, zeytinyağı ve tereyağının kullanılacağı yemek çeşitlerinin ayrı ayrı belirlendiği ve isteklilerce de tekliflerin oluşturulmasında söz konusu yemek çeşitlerinin ve içeriklerinde yer alan malzemelerin gramajlarının dikkate alınacağı, dolayısıyla idarece yapılan düzenlemelerde teklif oluşturulmasında tereddüde düşürecek ve çelişki yaratacak bir içeriğe yer verilmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7 numaralı eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 33.1’inci maddesine bağlı 39 numaralı dipnotta “İhale konusu hizmet alımlarında, montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde bunlara ait şartlar ayrıntılı olarak burada belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 33.1’inci maddesinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bir hizmet alımı ihalesinde idare tarafından montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ihtiyaç duyulması halinde, bu hususlara ilişkin düzenlemelerin sözleşme tasarılarının 33.1’inci maddelerinde yapılması gerekmektedir. Ancak bu maddede düzenleme yapılması zorunlu değildir.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısının 33.1’inci maddesi boş bırakılmış olup, aktarılan 39 numaralı dipnot çerçevesinde, başvuru sahibinin iddia ettiği üzere anılan maddede düzenleme yapılması zorunluluğu bulunmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Konuya ilişkin başvuru sahibinin 2’nci ve 5’inci iddiaları kapsamında yer verilen ilgili mevzuat ve doküman düzenlemelerine ek olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

10

Doktor raporu veya yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana öğün veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

Binde 3

3

…” düzenlemesi ve 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Doktor raporu, Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarında veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlarda yaptırılan/yaptırılacak yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, gıda zehirlenmesi nedeniyle kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi durumunda

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde zehirlenme halinin bir özel aykırılık olarak belirlendiği, 16.1.3’üncü maddesinde ise bu zehirlenme hali sebebiyle herhangi bir kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesinin bir ağır aykırılık hali olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Aktarılan düzenlemelerden, Sözleşme Tasarısında belirtilen şartlar dahilinde bir zehirlenme vakasının yaşanması durumunda ilk sözleşme bedelinin binde üçü oranında ceza uygulanacağı, bu zehirlenme vakası sonucunda herhangi bir kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda ise sözleşmenin feshedileceği ve ilk sözleşme bedelinin yüzde ikisi oranında ceza uygulanacağı ancak ayrıca ilk sözleşme bedelinin binde üçü oranında ceza uygulanmasının söz konusu olmayacağı açık bir şekilde anlaşılmakta olup, uygulanacak cezalarda tereddüt bulunduğuna ilişkin iddianın yerinde olmadığı ve doküman düzenlemelerinde belirsizlik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

11. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı kapsamında bulunan Gıda Rasyonu’nda tablolar halinde ihale konusu iş kapsamında öğünlerde verilecek yemek çeşitlerinin içerisinde hangi malzemeden hangi miktarda kullanılacağına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Rasyon’da yer verilen miktarların yemeklerin yapımında kullanılacak çiğ/işlenmemiş girdi miktarları olduğu ve yemeklerin de Rasyonda belirtilen bileşenler ve miktarları esas alınarak yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Aktarılan tespitler çerçevesinde, ihale dokümanı kapsamında yemeklerin bileşenleri ve miktarları için detaylı düzenlemelere yer verilerek kullanılacak malzeme ve miktarlarının belirtildiği dolayısıyla fire oranı belirlemesi yapılmasına gerek bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.