KİK Kararı: 2024/UH.II-156 (25 Ocak 2024)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/004
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 25.01.2024
Karar No : 2024/UH.II-156
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kudretli Yemek Gıda Temizlik Lojistik Medikal İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ağrı Göç İdaresi İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1222917 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Malzemeli Sıcak Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ağrı Göç İdaresi İl Müdürlüğü tarafından 20.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Malzemeli Sıcak Yemek” ihalesine ilişkin olarak Kudretli Yemek Gıda Temizlik Lojistik Medikal İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 26.12.2023 tarih ve 123759 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1526 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesi ile ilgili olarak zeyilname ile değişiklik yapılmasına karşın söz konusu hususun ihale ilanına da yansıması nedeniyle düzeltme ilanı yapılmadan ihalenin yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 15.14’üncü maddesinde yer verilen “Yüklenici işi kısmen de olsa başka kişi veya kuruluşa devredemez” şeklindeki düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesinde aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen “İhale tarihi itibariyle geçerliliği olan ISO 9001: 2015 standardına göre alınmış Kalite Yönetim Sistemi Belgesi, ISO 14001:2015 Çevre yönetim sistemi belgesi ve ISO 22000:2018 Gıda güvenliği Yönetim Sistemi belgesi” belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde düzenlemesine yer verilen yemek ve gıdaların taşınması için gerekli aracın ruhsat veya kira kontratının sözleşme öncesi yüklenici tarafından sunulmasının istendiği, aynı yöndeki düzenlemeye ihale ilanında da yer verildiği, dolayısıyla kendi malı araçlara ait belgelerin sözleşme öncesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde, “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü,

İhale İlanı’nın “Kalite ve standarda ilişkin belgelere ait bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde, “…4) İsteklinin, Hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak maksadıyla Ağrı Belediyesi sınırları içerisinde kendine ait bir yemek üretim tesisi, mutfağı veya fabrikası olmalıdır. İş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde ortaklardan herhangi birine ait yemek üretim tesisi, mutfağı veya fabrikasının olması yeterlidir. Bu hususu tevsik etmek üzere kanıtlayıcı belgeler yeterlik bilgileri tablosunda idareye sunulacaktır.” düzenlemesi,

Zeyilname öncesinde İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde, “İstekliler yeterlik bilgileri tablosunda, İdarenin denetleyebilmesi ve taşımalı yemeğin sıcak verilmesi açısından Ağrı belediyesi sınırları içinde istekliye ait mutfaktan üretilmesi ve bu mutfaktan taşımalı usul ile yapılması gerektiğinden, mutfağa ait TSE’den alınmış TS 8985 Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları hizmet yeterlilik belgesi, TSE'den alınmış TS 13027 Gıda Üretim ve Satış Yerlerinde Hijyen ve Sanitasyon hizmet yeterlilik belgesi ve gıda taşıma standardı olan TSE’den alınmış TS 13075 Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri yeterlilik belgesini sunacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 30.11.2023 tarihli zeyilname ile değiştirilmiş “ İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5.3.
1 ) İstekliler yeterlik bilgileri tablosunda, İdarenin denetleyebilmesi ve taşımalı yemeğin sıcak verilmesi açısından Türkiye sınırları içinde istekliye ait mutfaktan veya kiraladığı mutfaktan üretilmesi ve bu mutfaktan taşımalı usul ile yapılması gerektiğinden, mutfağa ait TSE’den alınmış TS 8985 Yemek Fabrikaları ve Toplu Yemek Mutfakları hizmet yeterlilik belgesi, TSE'den alınmış TS 13027 Gıda Üretim ve Satış Yerlerinde Hijyen ve Sanitasyon hizmet yeterlilik belgesi ve gıda taşıma standardı olan TSE’den alınmış TS 13075 Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri yeterlilik belgesini sunacaktır….

4. İsteklinin, Hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak maksadıyla Türkiye sınırları içerisinde kendine ait bir yemek üretim tesisi, mutfağı veya fabrikası veya bunları noter onaylı kiraladığı tesis, mutfak veya fabrikası olmalıdır. İş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde ortaklardan herhangi birine ait yemek üretim tesisi, mutfağı veya fabrikasının olması yeterlidir. Bu hususu tevsik etmek üzere kanıtlayıcı belgeler yeterlik bilgileri tablosunda idareye sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmünden ihale ilanından sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esas olmakla birlikte, ihalenin sağlıklı yürütülmesi için değişikliğin gerekli olması halinde dokümanın bir parçası olarak zeyilname ile düzeltilebilir. Ancak zeyilname ile değiştirilen hususların ilana yansıması halinde düzeltme ilanı yapılmadan ihaleye devam edilmesi mümkün değildir.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden de anlaşılacağı üzere, başvuruya konu ihalenin İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde, “isteklilerin Ağrı Belediyesi sınırları içerisinde kendine ait bir yemek üretim tesisi, mutfağı veya fabrikası olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin 30.11.2023 tarihinde yapılan zeyilname ile düzeltme ilanı yapılmadan sadece İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinin “İstekliler yeterlik bilgileri tablosunda, İdarenin denetleyebilmesi ve taşımalı yemeğin sıcak verilmesi açısından Türkiye sınırları içinde istekliye ait mutfaktan veya kiraladığı mutfaktan üretilmesi.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

İhale ilanında söz konusu husus katılımı daraltıcı mahiyette bir düzenleme olması nedeniyle, ihale ilanını inceleyip ilandaki şartları taşımayan isteklilerin ihaleye katılmayacağı, zeyilname ile yapılan düzeltmenin ise ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriterini genişletici nitelikte olduğu ve sadece doküman indirenler tarafından görülebileceği hususları göz önüne alındığında, ihalenin düzeltme ilanı yapılmadan gerçekleştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 16’ncı maddesinde, “Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde, “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici’nin yükümlülükleri” başlıklı 15’inci maddesinde, “15.14. Yüklenici işi kısmen de olsa başka kişi ve kuruluşlara devredemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve doküman düzenlemelerinden anlaşılacağı üzere, Kanun’da yer alan şartların oluşması halinde sözleşmelerin devri mümkün bulunmakla birlikte, işin yürütülmesi sırasında işin bir kısmını alt yüklenicilere yaptırılabilmesi idarenin iznine bağlı olup, ihale dokümanında bu hususun da belirtilmiş olması gerekmektedir.

Başvuruya konu Teknik Şartname düzenlemesinin işin bir kısmının alt yüklenicilere devrini yasaklayan bir düzenleme olduğu ve bunun da Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesi ile uyumlu ve mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ”(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.5.3.
3 ) İstekliler yeterlik bilgileri tablosunda, ihale tarihi itibariyle geçerliliği olan ISO 9001: 2015 standardına göre alınmış Kalite Yönetim Sistemi Belgesini, ISO 14001:2015 Çevre yönetim sistemi belgesini ve ISO 22000:2018 Gıda güvenliği Yönetim Sistemi belgesini sunmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde on gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinde başladığı ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde, ihale dokümanına yönelik başvuruların ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her halükarda en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihaleye ait İhale İlanı’nın 08.11.2023 tarihinde yayımlandığı, kalite ve standarda ilişkin belgelere yönelik düzenlemelere söz konusu İhale İlanı’nın 4.3.3’üncü maddesinde yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin kalite ve standarda ilişkin belgelere yönelik söz konusu iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda kalite ve standarda ilişkin belgelere yönelik iddia edilen hususa ilişkin şikayete konu durumun farkına varılmış olması gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 08.11.2023 olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmü uyarınca şikayete konu durumun ihale ilan tarihini izleyen günden itibaren en geç 10 gün içerisinde 18.11.2023 tarihine kadar şikayet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.12.2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından bahse konu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde “2) İstekliler yemek ve gıda malzemeleri taşımaya uygun en az bir adet frigofrik araca sahip olmalı. Araca ait ruhsat ile araç kiralık ise sözleşme sürecini kapsayacak şekilde noter onaylı kira kontratı sözleşme öncesinde ilgili yükleniciden istenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda 3’üncü iddianın değerlendirilmesinde de belirtildiği üzere, İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinin de İhale İlanı’nın 4.3.3’üncü maddesinde yer verildiği, bu durumda söz konusu hususa ilişkin şikayete konu durumun farkına varılmış olması gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 08.11.2023 olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmü uyarınca şikayete konu durumun ihale ilan tarihini izleyen günden itibaren en geç 10 gün içerisinde 18.11.2023 tarihine kadar şikayet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.12.2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından bahse konu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararına itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.