KİK Kararı: 2024/UH.II-1452

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/043
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 06.11.2024
Karar No : 2024/UH.II-1452
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil Çalık,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya Büyükşehir Belediyesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1124237 İhale Kayıt Numaralı “İş Makinası Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya Büyükşehir Belediyesi tarafından 30.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İş Makinası Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 24.09.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 14.10.2024 tarih ve 166088 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1254 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu işte çalışacak araçlar için ekseriyetle 2023 model ve üzeri olma şartının getirildiği, bu durumun ihalede daha yeni araçların kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı, bu nedenle teklif maliyetlerinin yükselmesine ve kamu zararına sebep olunacağı, söz konusu durumun mevzuata ve Cumhurbaşkanlığının 2024/7 Sayılı ve Tasarruf Tedbirleri Konulu Genelgesi’nde yer alan maliyetleri düşürme amaçlı hedeflere aykırı olacağı, yaklaşık maliyet düşürülerek geniş model yılı aralığı araçlar ile ihaleye çıkılması gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde“4.2 Kiralanan araçlar teslim edilirken, ruhsat, zorunlu trafik sigortası ve kasko poliçesinin bir nüshası İDARE' ye teslim edilecektir. … 4.9 Çalışma esnasında oluşabilecek herhangi bir kaza durumunda araçlardaki hasarlar da sorumluluk yükleniciye aittir. 3. Şahıslara yönelik oluşacak tüm zararlardan yüklenici sorumludur. … 4.11 Araçların işe başlama tarihi itibari ile Muayene, Plaka Trafik cezası, Trafik Sigortası, Kasko ile Koltuk Sigortaları vb. tüm yasal yükümlülükleri yüklenici tarafından yerine getirilmiş olacaktır. Bu hususla ilgili tüm sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemelerinin ve 11.7’nci maddesinde ise “Herhangi bir kaza veya çalınma sonucu araçta meydana gelen hasar/tazmin bedelinin tamamı kasko kapsamında yüklenici yükümlülüğündedir.” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemelerden yüklenici tarafından yapılacak sigorta kapsamının tam kasko şeklinde yaptırılacağı, üçüncü kişilerin açacağı dava ve zarar-ziyan taleplerinin yükleniciye ait olduğu hususlarının anlaşıldığı, bu düzenlemeler ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamının dışına çıkıldığı, yüklenici veya idare tarafından temin edilen personel ayrımı yapılmaksızın idarenin personelinin kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı, söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

17.05.2024 tarihli ve 32549 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2024/7 sayılı Genelge içerisinde “…Ayrıca hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtlarda model yılı yeni araçlar yerine ekonomik olması durumunda binek ve station wagon cinsi taşıtlarda 10 yaşını, diğer taşıtlarda 15 yaşını doldurmamış olmak kaydıyla model yılı yeni olmayan araçlara öncelik verilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İş Makinesi Kiralanma Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı:

1 Adet Lastikli Tekerlekli Ekskavatör Krlm.(Operatörlü)

1 Adet Kazıyıcı - Yükleyici Krlm.(Operatörlü)

2 Adet Hafif Kamyon (Damperli) Krlm.(Şoförsüz)

1 Adet Lowbed Krlm.(Şoförsüz)

4 Adet Çift Kabin Kamyonet Krlm.(Şoförsüz)

1 Adet Minibüs Krlm.(Şoförsüz)

1 Adet Tek Kabin Uzun Şase Kamyonet Krlm.(Şoförsüz)

Teleskobik Kollu Vinç Krlm.(Operatörlü)

1 Adet 4X4 Çift Kabin Pick-Up Krlm.(Şoförsüz)

1 Adet Mini Ekskavatör (Kabinli) Krlm.(Operatörsüz)

1 Adet Sepetli Vinç Krlm.(Operatörlü)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığı Park Bahçeler Yapım ve Onarım Şube Müdürlüğü” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (OtuzAltı) aydır …” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığının belirleyeceği çalışma alanları

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 (Otuz) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin süresi ve niteliği” başlıklı 3’üncü maddesinde ise aşağıdaki düzenleme yer almaktadır.

POZ NO

ARAÇ CİNSİ - NEV’İ

NİTELİKLERİ

MİKTAR

BİRİM

ÖZELLİKLE R

ÖZEL-01

Lastik Tekerlekli Ekskavatör

(1 Adet 36 Ay)

Ana Kova kaps. Min. 1,2 m3, Dar Kova bulundurulacak. Kırıcı bulundurulacak.

Min. 20 Tonluk,

Dizel Motor,

2023 Model ve üzeri

Klimalı

36

AY

OPERATÖRLÜ

ÖZEL-02

Kazıcı-Yükleyici

(1 Adet 36 Ay)

min. 90 HP,

Dizel Motor,

4x4 Şanzuman,

2023 Model ve üzeri

Dar Kova bulundurulacak. Kırıcı bulundurulacak.

Klimalı

36

AY

OPERATÖRLÜ

ÖZEL-04

Hafif Kamyon (Damperli)

(2 Adet 72 ay)

Azami Yüklü Ağırlık 7500 kg Dizel Motor,

2023 Model ve üzeri,

Arka Kapak yana açılabilen Klimalı

Römork Çekili

72

AY

ŞOFÖRSÜZ

ÖZEL-05

Lowbed

(1 Adet 36 Ay)

min. yük kaps 15.000 kg.,

Dizel Motor,

Klimalı,

2022 Model ve üzeri,

36

AY

ŞOFÖRSÜZ

ÖZEL-06

Çift Kabin Kamyonet (4 Adet 36 ay)

min. yük kaps 1.000 kg.,

Dizel Motor,

min. Şasi Uzunluğu 2300mm 2023 Model ve üzeri

Klimalı

144

AY

ŞOFÖRSÜZ

ÖZEL-07

Minibüs

(1 Adet 36 ay)

Min. 18+1 Koltuklu,

Dizel Motor,

2023 Model ve üzeri,

Klimalı

36

AY

ŞOFÖRSÜZ

ÖZEL-08

Tek Kabin Uzun Şase Kamyonet

(1 Adet 36 Ay)

1801 cm3,

min. yük kaps 1.000 kg.,

Dizel Motor,

min. Şasi Uzunluğu 3500mm 2023 Model ve üzeri,

Klimalı

36

AY

ŞOFÖRSÜZ

ÖZEL-09

Teleskobik Kollu

Vinç

Kamyon Üstü,

20-40 Ton Kapasiteli,

2020 Model ve Üzeri

Bom Uzunluğu >=25 M.

450

SAAT

OPERATÖRLÜ

ÖZEL-10

4x4 Çift Kabin Pick-Up

(1 Adet 36 Ay)

2023 Model ve Üzeri,

Otomatik

Klimalı

36

AY

ŞOFÖRSÜZ

ÖZEL-11

Mini Ekskavatör (Kabinli) (1 Adet 36 Ay)

Çalışma ağırlığı: en az 3500 kg en çok 4000 kg,

Çelik Paletli

Yüke duyarlı hidrolik sistemli,

Genişlik max 1800 mm

Çalışma Saati Max 1000 saat Dizel Motor,

Motor gücü min. 20 Bg,

2023 Model ve üzeri

Klimalı

Kırıcı, Tesviya kovası ve kazı kovası bulunacaktır.

36

AY

OPERATÖRSÜZ

ÖZEL-12

Sepetli Vinç

(1 Adet 36 Ay)

Araç ve platform model yılı min. 2021 olacaktır.

Dizel Motor,

Platform;

Yükseklik 14-16 m

TS EN 280+A1 standartlarına uygun.

Bomlar teloskobik ve senkronize çalışmaya uygun, Tam oransal Kumanda, Elektronik moment kontrol sistemli,

Kabin,Sepet ve uzaktan kumanda edilebilen

Sepet;

TS EN 280+A1 standardına

uygun,

Fiberglass malzemeden üretilmiş,

En az 250 Kg kaldırma kapasitesi,

Sepette 2’Şer adet paraşüt tipi emniyet kemeri ve bağlantı yeri,

Araç karoseri ve sepette fosforlu ikaz şeritleri olacak Sepette en az 2 adet led projektör bulucaktır.

36

AY

OPERATÖRLÜ

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihalenin “İş Makinası Kiralama Hizmet Alımı” işi olduğu, isteklilerin birim fiyat teklif vermek suretiyle ihaleye katılabilecekleri, Teknik Şartname’nin yukarıdaki anılan maddesinde araçların teknik özelliklerine ve sağlaması gerektiği belirtilen model yıllarına yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde Teknik Şartname’de özellikleri belirlenen her bir araç grubu için satır açıldığı, toplam 11 satırın 10’unda iş kalemlerine ilişkin birimin ay olarak belirlendiği, “Teleskobik Kollu Vinç Kiralanması (Operatörlü)” iş kaleminin biriminin ise saat olarak belirlendiği görülmüş olup isteklilerin tekliflerini idarece düzenlenen birim fiyat teklif cetvelindeki bu birimleri esas alarak oluşturmaları gerektiği anlaşılmıştır.

İhaleye konu araçlara ilişkin niteliklerin düzenlendiği Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesi incelendiğinde 1 adet “lastik tekerlekli ekskavatör (operatörlü)”, 1 adet “kazıcı-yükleyici (operatörlü)”, 2 adet “hafif kamyon (damperli) (şoförsüz)”, 4 adet “çift kabin kamyonet (şoförsüz)”, 1 adet “minibüs (şoförsüz)”, 1 adet “tek kabin uzun şase kamyonet (şoförsüz)”, 1 adet “4x4 çift kabin pick-up (şoförsüz)” ve 1 adet “mini ekskavatör (kabinli) (operatörsüz)” için model yılının 2023 ve üzeri olarak belirlendiği, bununla birlikte 1 adet “lowbed” için 2022 ve üzeri, “teleskobik kollu vinç” için 2020 ve üzeri model yılı, 1 adet “sepetli vinç” için (araç ve platform) en az 2021 model yılı belirlemesi yapıldığı görülmüştür.

İtirazen şikayete konu olan 2023 ve üzeri model yılına sahip araçların ekskavatör, kazıcı-yükleyici, kamyon, kamyonet, minibüs ve pick-up olarak Teknik Şartname’de yer aldığı, 333 ve 399 sıra no’lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğleri’nin eklerinde bulunan Amortismana Tabi İktisadi Kıymetler Listeleri göz önünde bulundurulduğunda “Otomobiller ve taksiler (Jipler ve arazi taşıtları dahil)” ve “Otobüs, Minibüs, Midibüsler” için faydalı ömrün 5 yıl, amortisman oranının %20, “Hafif Kamyonlar (Yüksüz ağırlığı 6 tona kadar olanlar) ve kamyonetler” için faydalı ömrün 4 yıl, amortisman oranının %25 olarak, “İnşaat işlerinde kullanılan iş makinesi ve benzeri araçlar (Boru döşeyici, ekskavatör ve lastik tekerlekli yükleyici gibi)” için faydalı ömrün 6 yıl, amortisman oranının %16,66 olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan Kanun maddelerinden, idarelerin yapacakları ihalelerde eşit muameleyi ve rekabet ortamını azami düzeyde tutmaları gerektiği, ihale dokümanı içeriğindeki teknik şartnameleri hazırlarken yapılan düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak şekilde belirlenmesi, belli marka veya model işaret edilmemesi gerektiği anlaşılmış olup anılan mevzuat maddeleri gereğince araçların özelliklerine ve çeşitlerine uygun olarak model yılları belirlenmesinin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve rekabet ortamının sağlanması adına uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu bağlamda şikayete konu ihaleye ait doküman düzenlemelerinden işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 36 ay olduğu, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanacağı anlaşılmıştır. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale konusu işte kiralanması düşünülen 1 adet “lastik tekerlekli ekskavatör (operatörlü)”, 1 adet “kazıcı-yükleyici (operatörlü)”, 2 adet “hafif kamyon (damperli) (şoförsüz)”, 4 adet “çift kabin kamyonet (şoförsüz)”, 1 adet “minibüs (şoförsüz)”, 1 adet “tek kabin uzun şase kamyonet (şoförsüz)”, 1 adet “4x4 çift kabin pick-up (şoförsüz)” ve 1 adet “mini ekskavatör (kabinli) (operatörsüz)” için 2023 ve üzeri model yılı belirlendiği, işin süresi ve söz konusu araçların faydalı ömürleri dikkate alındığında idarece model yıllarına yönelik yapılan düzenlemenin isteklilerin ihaleye katılımını veya rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, bununla birlikte kiralamaya konu araçların tümünde salt 2023 ve üzeri model belirlemesi yapılmadığı, bazı araçlarda 2020, 2021 ve 2022 yıllarını kapsayan modellerin belirlendiği, bu yönüyle de araçlara ilişkin model yıllarında ayrıma gidilerek rekabet ortamının gözetildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Genel Şartname’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

…

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Genel Şartname’nin “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır. Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Genel Şartname’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir. …” düzenlemesi,

Aynı Genel Şartname’nin “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir. …” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “İş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve iş yerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1…………………………………………………………” düzenlemesi,

Aynı Tip Sözleşme maddesine ait 34 ve 35’inci dipnotlarda “34. İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir.

35. 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklamaları,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek … sigorta … teklif fiyatına dahildir.” ifadesine yer verilmiştir.

…

İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. ...” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.2 Kiralanan araçlar teslim edilirken, ruhsat, zorunlu trafik sigortası ve kasko poliçesinin bir nüshası idare’ye teslim edilecektir.

…

4.8 Araçlara ait mesai çalışma saatleri 24 saat esaslıdır. Gece çalışma programı oluşturulması durumunda yüklenici (ÖZEL-1 / ÖZEL-2 / ÖZEL-9 / ÖZEL-12) kalemlerinde, İdarenin belirlediği program saatlerine uygun olarak şoför bulundurmak zorundadır. İdare yükleniciye herhangi bir ad altında fazladan mesai ücreti ödemeyecektir. Yüklenici bu şartı peşinen kabul eder ve ona göre fiyat verir.

4.9 Çalışma esnasında oluşabilecek herhangi bir kaza durumunda araçlardaki hasarlar da sorumluluk yükleniciye aittir. 3. Şahıslara yönelik oluşacak tüm zararlardan yüklenici sorumludur.

…

4.11 Araçların işe başlama tarihi itibari ile Muayene, Plaka Trafik cezası, Trafik Sigortası, Kasko, ile Koltuk Sigortaları vb. tüm yasal yükümlülükleri yüklenici tarafından yerine getirilmiş olacaktır. Bu hususla ilgili tüm sorumluluk yükleniciye aittir. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş Sağlığı ve Güvenliği” başlıklı 5’inci maddesinde “… 5.17 Çalışma yaptığı işyerlerinde gerekli işaret ikaz levhalarını koymamasından, can ve mal güvenliği ile trafik açısından gerekli her türlü emniyet ve güvenlik tedbirlerini almamasından dolayı olacak bütün kazalardan, hasar, zarar, ziyanlar ile 3. Şahıslara verilebilecek zararlardan doğrudan doğruya yüklenici sorumludur.

…

5.19 Meydana gelebilecek her türlü kazalarda, operatörlü çalıştıracağı iş makineleri için tün maddi ve manevi sorumluluk yükleniciye aittir.

5.20 Yüklenicinin operatörlü çalıştıracağı iş makineleri için önlem almasına rağmen olabilecek kazalarda (personel veya 3. şahıslara) verilebilecek tüm zarar-ziyan ve maddi-manevi sonuçlardan yüklenici firma sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat ve doküman maddelerinden; şikayete konu ihalenin “İş Makinesi Kiralanma Hizmet Alımı” işi olduğu, iş kapsamında 11 grup aracın kiralamaya konu edildiği, kiralamaya konu araçlardan “lastik tekerlekli ekskavatör”, “kazıcı-yükleyici”, “teleskobik kollu vinç” ve “sepetli vinç” için operatörlü, diğer araçlar için sürücüsüz ve operatörsüz kiralama yapılacağının düzenlendiği, hizmet alımı ihalelerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar, iş yerinde her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin/iş yerinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, ilgili mevzuatı gereğince yaptırılması gereken sigortalara ait giderlerin ise İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan teklif fiyata dâhil giderler arasında sayılması gerektiği, bu bağlamda iş ve/veya iş yerinin yüklenici tarafından korunması ve mevzuat uyarınca zorunlu olan sigortaların da yüklenici tarafından yaptırılmasının mecburi olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı yukarıda yer verilen 4’üncü maddesindeki düzenlemelerinden; kiralanan araçların teslim edilirken, ruhsat, zorunlu trafik sigortası ve kasko poliçesinin bir nüshasının idareye teslim edileceği, araçlara ait mesai çalışma saatlerinin 24 saat esaslı olduğu, gece çalışma programı oluşturulması durumunda yüklenicinin operatörlü çalıştıracağı iş makinelerinde idarenin belirlediği program saatlerine uygun olarak operatör bulundurmak zorunda olduğu, çalışma esnasında oluşabilecek herhangi bir kaza durumunda araçlardaki hasarlarda sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, üçüncü şahıslara yönelik oluşacak tüm zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu, araçların işe başlama tarihi itibari ile muayene, trafik cezası, trafik sigortası, kasko, koltuk sigortaları vb. tüm yasal yükümlülüklerinin yüklenici tarafından yerine getirilmiş olacağı,

“İş Sağlığı ve Güvenliği” başlıklı yukarıda yer verilen 5’inci maddesindeki düzenlemelerinden; yüklenicinin çalışma yaptığı işyerlerinde gerekli işaret ikaz levhalarını koymamasından, can ve mal güvenliği ile trafik açısından gerekli her türlü emniyet ve güvenlik tedbirlerini almamasından dolayı olacak bütün kazalardan, hasar, zarar, ziyanlar ile üçüncü şahıslara verilebilecek zararlardan doğrudan doğruya sorumlu olacağı, meydana gelebilecek her türlü kazalarda, operatörlü çalıştıracağı iş makineleri için tüm maddi ve manevi sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin operatörlü çalıştıracağı iş makineleri için önlem almasına rağmen olabilecek kazalarda verilebilecek tüm zarar-ziyan ve maddi-manevi sonuçlardan yüklenicinin sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

Bu yönüyle anılan Teknik Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesi gereği korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu kiralamaya konu araçlara ait zorunlu trafik sigortası ve kaskoların bulunması gerektiği, bununla birlikte hizmetin ifası sırasında meydana gelebilecek kaza, hasar, zarar, ziyan ile üçüncü şahıslara verilebilecek zararlarda yüklenicinin operatörlü çalıştıracağı iş makineleri için sorumluluğa sahip olduğu, dolayısıyla yüklenicinin sorumluluk kapsamının bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen incelemeler neticesinde başvuru sahibi tarafından iddia kapsamında Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesindeki düzenlemelerine göre yüklenici veya idarenin temin ettiği personel ayrımı yapılmaksızın idarenin personelinin kusurundan doğacak zararların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamında olacağı, sigorta kapsamının tam kasko şeklinde yaptırılarak üçüncü kişilerin açacağı dava ve zarar-ziyan taleplerinin yükleniciye ait olacağı ileri sürülmüş olsa da doküman düzenlemeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde meydana gelebilecek kazalarda yüklenicinin operatörlü çalıştıracağı iş makinaları için maddi ve manevi sorumluluğa sahip olduğu, diğer bir ifadeyle yüklenicinin iddiada belirtildiği üzere hasar, zarar, ziyan ile üçüncü kişilere verilebilecek zararlardan doğrudan doğruya sorumlu tutulması için araçların kendi personeli tarafından kullanılıyor olması gerektiği, bu bağlamda yüklenici ve idare personelinin kullandığı araçlar yönünden doğabilecek sorumluluğun paylaşıldığı ve düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümleri kapsamında olduğu anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 11.7’nci maddesinde düzenlendiğini iddia ettiği “Herhangi bir kaza veya çalınma sonucu araçta meydana gelen hasar/tazmin bedelinin tamamı kasko kapsamında yüklenici yükümlülüğündedir” hususa ilişkin olarak; Teknik Şartname kapsamında böyle bir düzenlemenin yer almadığı, ileri sürülen hususun mesnetten uzak olduğu, bu yönüyle de iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.