KİK Kararı: 2024/UH.II-1362

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/041
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 23.10.2024
Karar No : 2024/UH.II-1362
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1035413 İhale Kayıt Numaralı “Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Yemek Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 17.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Ticaret A.Ş.nin 10.09.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.09.2024 tarih ve 163884 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1179 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Fiziksel Alan Araç - Gereç Hijyeni” başlıklı 12’nci maddesinin 16 ve 17’nci fıkraları ile “Hizmetin Denetimi ve Kontrolü” başlıklı 15’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, ihale konusu hizmetin ifası sırasında, idarenin hizmet binasında bulunan mutfak, yemekhane, kat ofisleri, soğuk hava depoları gibi sabit binaların ve malzeme, ekipman ve demirbaş malzemelerin yüklenici kullanımına tahsis edileceğinin belirtildiği ancak yükleniciye tahsis edilecek olan mutfak, yemekhane, kat ofisleri, soğuk hava depoları gibi sabit binalar ve malzeme, ekipman ve demirbaş malzemeler için yüklenicinin kira ödemesi yapıp yapmayacağı ve/veya kira adı altında her hangi bir kesinti yapılıp yapılmayacağı konusunda herhangi bir belirleme yapılmadığı, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının Sayı: B.10.0.SGB.0.81.00.05/10-06 Sayılı, “Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar” konulu Genelgesinde “Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün 03.12.2007 tarih ve 71243 yazılarında da; “… Buna göre gerek yürürlükteki mevzuat hükümleri gerekse Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün yukarıda belirtilen görüşü gereğince, sözleşme ekleri arasında sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi çerçevesinde, hizmet alımı sözleşmelerinde iş yeri olarak kullanılacak yerlerin ücretsiz kullanılabileceğine dair hükme sözleşmesinde yer verilmez ise idaremizce kiralama işlemi tesis edilerek kira bedellerinin tahsil edilmesi gerekmektedir…” hususu belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında; idarenin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (temizlik, koruma ve güvenlik, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) için çıkılan hizmet alımlarında, yüklenicinin kullanımına verilecek yerlerden (malzeme ve araç ambarları ile işçi barınakları gibi kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler) bir bedel alınması öngörülmüyorsa, bu yerler için bedel alınmayacağı hususunun veya idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verileceği hususunun sözleşme veya eklerinde yazılı olarak belirtilmesi gerekmektedir.

Eğer ücretsiz kullanılabileceğine dair hükme sözleşme veya eklerinde yer verilmez ise, bu yerlerin temini için gerekli olan bütün giderler yüklenici tarafından ödenecek ve bu yerlerin kiralanmasına ilişkin işlemlerin ilgili idarenin (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) tabi olduğu mevzuat çerçevesinde yapılması gerekmektedir.” şeklinde belirleme yapıldığı, anılan Genelge uyarınca idarelerin hizmet binalarında edimin ifası yapılan hizmet alımı ihalelerinde, idareler tarafından yüklenicinin kullanımına tahsis edilen mekanlara ilişkin kira ödeneceğinin ve/veya kira ödenmeyeceğinin sözleşme ve eklerinde açıkça belirtilmesi gerektiği, bu hususun belirtilmemesi durumunda ise mutlak suretle idarelerin Milli Emlak Genel Müdürlüğü aracılığı ile kiralamaya ilişkin işlemleri tesis etmesinin, kira bedelinin ise yükleniciler tarafından ödenmesinin zorunlu olduğu ancak idare tarafından Teknik Şartname’de belirtilen ve yüklenicinin kullanımına tahsis edilen mutfak, yemekhane, soğuk hava depoları, personel dinlenme salonları, kat ofisleri, yönetim ofisleri gibi mekanlara ilişkin ilgili Genelge gereği herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu hususlara ilişkin düzenleme yapılmamış olması sebebi ile yüklenicinin öngörülmeyen bir ek maliyet ile karşı karşıya kalacağı ve bu durumun hizmet standartlarını ve hizmet kalitesini doğrudan etkileyerek ihaleye katılımı etkileyeceği,

2. Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinin yedinci fıkrasında “Yükleniciye, Teknik şartnameye uymamam, aksatma ve hizmet kusuru olması halinde idari şartnamede ve sözleşmede belirtilen cezai hükümler uygulanacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı ve ihale konusu hizmetin ifası sırasında oluşacak genel aykırılık hallerinde yükleniciye cezai müeyyidelerin uygulanacağının açıkça belirtildiği ancak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşmenin ifası sırasında oluşacak genel aykırılıklar halinde uygulanacak ceza oranının binde 1 olarak belirlenmesine rağmen aynı Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde hizmetin ifası sırasında oluşacak özel aykırılıkların sayma yoluyla belirlendiği ve anılan listenin 9’uncu satırında; “Bu madde de ceza öngörülmeyen ancak, idari ve teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde” düzenlemesinin yapılarak anılan aykırılıklarda uygulanacak ceza oranının onbinde 5 olacağının belirtildiği, özel aykırılık olarak belirlenen durumun aslında bir genel aykırılık hali olduğu fakat bu aykırılık hali için Sözleşme Tasarısı’nın iki farklı ceza oranı belirlenmesi sebebiyle hale dokümanının çelişki içerdiği ve bu durumun hizmetin ifasını kısmen veya tamamen engelleyebileceği,

3. Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmetin Görevli Personel” başlıklı 10.1’inci maddesinde “Yüklenici aşağıda belirtilen nitelikte ve sayıda personeli yemekhanede bulundurmak zorundadır. İstenilen personele ilişkin belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlamadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur. Yüklenici firmanın yeterli sayıda bulunduracağı personeller haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmeyecektir. Personeller yemek pişirilmesi, dağıtılması, temizlik ve bulaşık saatleri dışında idaremizde bulunmayacaktır. Bu nedenle 2013/5215 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 7. Maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 81.1. Maddesine göre yüklenici firmaya işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanmayacaktır. (Ödenmeyecektir.)” düzenlemesinin yapıldığı, yine Teknik Şartname’nin “Yemeklerin Dağıtılması” başlıklı 8’inci maddesinde, yemek hizmetinin sabah 06:30’da kahvaltı öğünün dağıtılmasıyla başlayacağının ve 21:00’da gece kahvaltısı dağıtımı ile sona ereceğinin açıkça belirtildiği, idarenin bir sağlık kuruluşu olması sebebiyle sabah kahvaltısı, kuşluk ara öğünü, öğle yemeği, ikindi ara öğünü, akşam yemeği, gece ara öğünü ve gece kahvaltısı gibi 3 ana öğün ve 3 ara öğünde yemek dağıtımının yapılacağı, dağıtımı yapılacak bu yemeklerin öncesinde hazırlanacağı, sonrasında ise bulaşık dahil genel temizlik hizmetlerinin yerine getirileceği düşünüldüğünde ise ihale konusu işte yarı zamanlı personel çalıştırılmasının imkansız olduğu ve fiyat farkı hesaplanmayacak olması sebebiyle ihaleye teklif sunmanın mümkün olmadığı,

4. Teknik Şartname’nin 10.15’inci maddesinde “Yüklenici, hastane çalışanlarına ve hastalara sunulacak olan her türlü besin maddesinin sağlıklı bir şekilde tüketime hazır hale getirilmesi için hastane diyetisyeninin/idaresinin kontrol ve denetimi altında, ürünün teslim alınmasından pişirilmesine ve tüketilmesine kadar tüm aşamalarda gerekli tedbirleri alacak, yemek servis ve hizmetinde çalışanların çalışmalarını organize edecek, hastane diyetisyeninin talimatı doğrultusunda normal, diyet yemekleri ve ara öğünlerin eksiksiz ve zamanında personele, hasta ve refakatçilere ulaşmasını sağlayacak, yemek hizmetlerinde çalışan personeline, yataklı tedavi kurumlarına yönelik, kalite yönetim sisteminin gerektirdiği eğitimleri vermek ve bu konuda hastanemizin kalite yönetim birimi ve eğitim birimi ile koordineli çalışacak çıkan sorunlarla bire bir ilgilenecek, 08:00-17:00 saatleri içerisinde hastanede bulunacak ve hizmet yönetimiyle ilgilenen, imza ve tebligat alma yetkisi olan çıkan sorunlarla bire bir ilgilenecek, sorumlu yöneticiyi (Gıda Mühendisi) bulunduracak ve bu çalışanın sorumlu yönetici (Gıda Mühendisi) olarak görev yaptığını ve yükleniciyi temsil ettiğini gösteren belgeyi yazılı olarak 10 gün içinde idareye verecektir.” düzenlemesinin yapılarak, sorumlu yönetici sıfatıyla bir kişinin hizmetin ifası sırasında tam zamanlı çalışacağının belirtildiği ancak bu kişi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 8’inci maddesinde “Yükleniciye ait malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerlerin idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verileceği sözleşme veya eklerinde yazılı olduğu takdirde, yüklenici ihtiyaç duyduğu bu yerlere ait harita, plan ve cetvelleri zamanında idareye vermek ve bu yerlerin sahipleri ile komşu yerler sahiplerine en az zarar verecek şekilde yer seçimi yapmak zorundadır. Bununla birlikte idare, gerekli gördüğü takdirde, yüklenicinin kullanacağı en uygun yeri kendisi seçerek yükleniciye gösterebilir. Bu durumda yüklenici, idarenin gösterdiğinden başka yerleri ancak sahipleri ile anlaşmak ve idareden bu kullanım karşılığı olarak bir bedel talep etmemek şartı ile kullanabilir.

Yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerlerin bedelsiz olarak verilmesi sözleşme veya eklerinde yazılı değil ise, yer temini için gereken bütün giderler yükleniciye ait olacaktır. Ancak bu yerlerin geçici işgali, resmi işlemleri gerektirdiği takdirde bu işlemler geçici işgale ilişkin harita, plan ve cetveller yüklenici tarafından hazırlanmak şartı ile idare tarafından yapılır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 12’nci maddesinde “İşin yapılacağı yerin görülmesi

12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

Düzce Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde “Sözleşme bedeline dahil olan giderler

7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

İhale konusu Yemek Hizmetinin yapılması ve yürütülmesinde malzeme, ekipman ve işçilik gideri dahil hizmetin yürütülmesine ilişkin bütün giderler ile ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi (KDV hariç) ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “…16. Ayrıca yüklenici İdareye ait olup kullanımına tahsis edilen makine, cihaz ve ekipmanları kullanıma bağlı olarak eskiyen, yıpranan ve kırılan bakım ve onarımlarını, kırılan bozulan tezgah, dolap vb. eşyaların bakım ve onarımlarını, kırılan dökülen duvar boyası, seramik ve fayansları herhangi bir uyarıya meydan vermeden onarmak, tamir ettirmek ve kendisine teslim edildiği hale getirmek ve buna ilişkin belgeleri İdareye sunmakla yükümlüdür,

17. Yüklenici İdareye ait herhangi bir cihaz, makine ve ekipmanı İdareden izinsiz kendisine tahsis edilen çalışma alanı dışına çıkartamaz ve tamir maksadıyla gönderemez…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 15’inci maddesinde “…2. Yüklenici; teslim edilen mutfak ve yemekhane gibi fiziki alanlar, yemek pişirmede kullanılan her türlü araç-gereç, her türlü malzeme, taşıma, depolama, muhafaza, işleme, pişirme, dağıtım, servis etme, tertip, düzen ve sağlık koşullan ve şartnamelere uygunluk gibi hususlarda her aşamada İdare ve yetkili komisyon tarafından her an denetlenecektir. Yüklenici, sorumlu yönetici ve çalışan tüm personel denetleme yapanların işlerini kolaylaştıracak şekilde davranacaklardır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinde idareye ait olan ve işin yapımı esnasında kullanılacak bazı makine ve ekipmanlar ile yine idareye ait bazı alanların yükleniciye tahsis edileceği düzenlenmiş ancak Sözleşme Tasarısı’nda bunların yüklenici tarafından bedelsiz kullanılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde ise ihale konusu işin yapılması ve yürütülmesinde malzeme, ekipman ve işçilik gideri dahil hizmetin yürütülmesine ilişkin bütün giderler ile ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi (KDV hariç) ve harç giderlerinin sözleşme bedeline dahil olduğu ifade edilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 8’inci maddesinde, yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerlerin idare tarafından bedelsiz olarak verilmesi sözleşme veya eklerinde yazılı değil ise yer temini için gereken bütün giderlerin yükleniciye ait olacağı düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleye konu işin yürütülmesi esnasında idare tarafından sağlanacak makine ve ekipman ile idareye ait alanların yüklenici tarafından bedelsiz olarak kullanılması zorunluluğu bulunmamakta olup, bunların yükleniciye bedelsiz olarak kullandırılmasının öngörülmesi halinde sözleşme tasarılarında ilgili düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda ise bu yönde bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmış olup, mevcut düzenlemelerin idarelere tanınan takdir yetkisi sınırları içerisinde kaldığı ve mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

9

Bu madde de ceza öngörülmeyen ancak, İdari ve Teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde

On Binde
5

5

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde “…7. Yükleniciye, teknik şartnameye uymama, aksatma ve hizmet kusuru olması halinde idari şartnamede ve sözleşmede belirtilen cezai hükümler uygulanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerine ilişkin tabloda 9 numaralı başlık altında, anılan maddede ceza öngörülmeyen ancak İdari ve Teknik Şartnameler’de yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde ilk sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir. Anılan Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde ise ihale dokümanındaki düzenlemelere uygun olarak hareket edilmemesinden kaynaklanan genel aykırılık hallerinde uygulanacak cezanın ilk sözleşme bedelinin onbinde 1’i olduğu belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerine ilişkin tabloda 9 numaralı başlık altında düzenlenen aykırılığın bir genel aykırılık hali olduğu ve anılan Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak ceza oranının düzenlendiği dolayısıyla, aynı Tasarı’nın özel aykırılık hallerine ilişkin 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen bir genel aykırılık hali için ayrıca bir oran belirlemesi yapılsa dahi genel aykırılık hallerinde 16.1.1’inci maddede düzenlenen cezanın uygulanacağı anlaşıldığından, söz konusu maddelerde genel aykırılık halleri için farklı ceza oranlarının belirlenmesinin sözleşmenin uygulanması aşamasında tereddüde yol açmayacağı ve bu sebeple iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinde “(1) (Ek cümle: 24/02/2022-31760 R.G./3. md.; yürürlük: 26/03/2022; Değişik fıkra: 7/3/2023-32125 R.G./1. md.; yürürlük: 17/3/2023) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan;

1. İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6 ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir…” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde “…Yüklenici Vekili: Sözleşme konusu işle ilgili olarak yükleniciyi temsil eden, o iş için idarenin kabulünden sonra yükleniciden noterce düzenlenmiş bir vekaletname ile tam yetki almış gerçek kişiyi,

…

İfade eder.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar.

Yüklenici veya vekili, işlerle ilgili denetimler ve çalışmalar sırasında istendiği zaman kontrol teşkilatı ile birlikte bulunacaklardır.” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunludur.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde “İşin süresi

9.1. İşe başlama tarihi 01.11.2024; işi bitirme tarihi 31.10.2025

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları

14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “10.1 Yüklenici aşağıda belirtilen nitelikte ve sayıda personeli yemekhanede bulundurmak zorundadır. İstenilen personele ilişkin belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlamadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur. Yüklenici firmanın yeterli sayıda bulunduracağı personeller haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmeyecektir. Personeller yemek pişirilmesi, dağıtılması, temizlik ve bulaşık saatleri dışında idaremizde bulunmayacaktır. Bu nedenle 2013/5215 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 7. Maddesi ve kamu ihale genel tebliğinin 81.1. maddesine göre yüklenici firmaya işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanmayacaktır.(ödenmeyecektir)

…

10.15 Yüklenici, hastane çalışanlarına ve hastalara sunulacak olan her türlü besin maddesinin sağlıklı bir şekilde tüketime hazır hale getirilmesi için, hastane diyetisyeninin/idaresinin kontrol ve denetimi altında, ürünün teslim alınmasından pişirilmesine ve tüketilmesine kadar tüm aşamalarda gerekli tedbirleri alacak, yemek servis ve hizmetinde çalışanların çalışmalarını organize edecek, hastane diyetisyeninin talimatı doğrultusunda normal, diyet yemekleri ve ara öğünlerin eksiksiz ve zamanında personele, hasta ve refakatçilere ulaşmasını sağlayacak, yemek hizmetlerinde çalışan personeline, yataklı tedavi kuramlarına yönelik, kalite yönetim sisteminin gerektirdiği eğitimleri vermek ve bu konuda hastanemizin kalite yönetim birimi ve eğitim birimi ile koordineli çalışacak çıkan sorunlarla bire bir ilgilenecek, 08:00-17:00 saatleri içerisinde hastanede bulunacak ve hizmet yönetimiyle ilgilenen, imza ve tebligat alma yetkisi olan çıkan soranlarla birebir ilgilenecek, sorumlu yöneticiyi(gıda mühendisi) bulunduracak ve bu çalışanın sorumlu yönetici(gıda mühendisi) olarak görev yaptığını ve yükleniciyi temsil ettiğini gösteren belgeyi yazılı olarak 10 gün içinde idareye verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında fiyat farkı hesaplanmayacağı ifade edildikten sonra; sorumlu yönetici sıfatı ile en az 1, aşçıbaşı sıfatı ile en az 1, aşçı sıfatı ile en az 5, kasap sıfatı ile en az 1 ve bulaşık ve servis elemanı sıfatı ile en az 26 kişinin ihale konusu iş kapsamında görev alacağının belirtildiği ve aynı maddede sorumlu yönetici sıfatı ile çalışacak personel dışındaki personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyeceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir. Anılan Şartname’nin 10.15’inci maddesinde ise sorumlu yönetici sıfatı ile çalışacak personelin 08:00-17:00 saatleri içerisinde hastanede bulunacağı ifade edilmiş dolayısıyla, bu personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerin sözleşme süreçlerinde çalışacak personelin çalışma sürelerini belirleme yetkisi idarelere ait olup, personelin yarı zamanlı olarak çalışmasının öngörülmesi mümkündür. İdare tarafından da sorumlu yönetici sıfatı ile çalışacak personel dışındaki personelin tam zamanlı çalışmasının öngörülmediği anlaşılmıştır. Bununla birlikte, Teknik Şartname’nin 10.15’inci maddesinde yer alan düzenlemeden, sorumlu yönetici sıfatı ile çalışacak personelin ihale konusu iş kapsamında 08:00-17:00 saatleri içerisinde hastanede bulunmasının ve tam zamanlı çalışmasının öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemeden işin süresinin 01.11.2024 - 31.10.2025 aralığını kapsadığı ve 365 günden daha az olduğu görülmüştür. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise bu işlerde anılan Esasların 6’ncı maddesine göre tam zamanlı çalışan personel için fiyat farkı hesaplanması zorunlu kılınmıştır. Bu madde kapsamında bulunan işlerde yarı zamanlı çalışacak personel ile diğer girdiler için fiyat farkı hesaplanması ise idarelerin takdirine bırakılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 9’uncu maddesine göre yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince işyerinden ayrılmaması gerekmektedir. Ancak idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş yerinden ayrılabilmesi mümkündür. Yüklenicinin kendi yerine iş yerinde vekil bıraktığı kişi ise anılan Şartname’nin 4’üncü maddesinde tanımlanan yüklenici vekilidir. Teknik Şartname’nin 10.15’inci maddesinde yer alan düzenlemeden, sorumlu yönetici sıfatı ile çalışacak personelin “hizmet yönetimiyle ilgilenen, imza ve tebligat alma yetkisi olan çıkan soranlarla birebir ilgilenen” kişi olarak tanımlandığı ve bu kişinin yüklenici vekili olarak çalışacağı anlaşılmıştır. Yüklenici vekilinin ihale konusu işin yapılması sırasında tam zamanlı olarak idare bünyesinde çalışan personel olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından bu kişi için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanması mümkün olmadığı gibi, yine bu kişi için ayrı bir iş kalemi belirlemesi yapılması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunluluğundan bahsetmekte mümkün değildir. Açıklanan sebeplerle, iddiaların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.