KİK Kararı: 2024/UH.II-1329

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/040
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 16.10.2024
Karar No : 2024/UH.II-1329
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İşfad Elektrik İnşaat Yemekçilik Temizlik Nakliye Otomasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/999288 İhale Kayıt Numaralı “Bolvadin Devlet Hastanesi ve Sandıklı Devlet Hastanesi İçin 14 Aylık Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bolvadin Devlet Hastanesi ve Sandıklı Devlet Hastanesi İçin 14 Aylık Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İşfad Elektrik İnşaat Yemekçilik Temizlik Nakliye Otomasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 10.09.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.09.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.09.2024 tarih ve 162814 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1145 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin 129’uncu sayfasında “Tuzsuz ve Diyabetik diyetlerde haftada iki kez krem peynir yerine yumurta verilir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak “15 günlük Örnek Tuzsuz Diyet ve Diyabet Diyeti Kahvaltı Menüsü” incelendiğinde, 15 gün boyunca krem peynir ürününe yer verildiği, yumurta ürününün ise bahsi geçen örnek menülerde hiç yer almadığı, bu düzenlemenin tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüte düşülmesine neden olduğu, ayrıca sözleşmenin uygulanması aşamasında ihtilafların yaşanmasına sebebiyet vereceği,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde “1-Yüklenici tarafından Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır...” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme ile sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, ancak ihale konusu işte tam zamanlı personelin çalıştırılacağı, bu personelin hukuki statüsü gereği oluşan ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğu, ilgili madde hükmüne göre yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluğunun bulunduğu, bu sebeple yüklenicinin tek başına sorumlu tutulduğuna ilişkin düzenlemenin İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,
Birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu yemek hizmeti alımı işinde çalıştırılacak olan personeller için asgari ücret üzerinden teklif verileceği ve maaş ödemelerinin de asgari ücret üzerinden ödeneceğinin belirtildiği, Teknik Şartname’nin 6’ncı sayfasında yer alan “25-Yüklenici firma kadrosunda et, tatlı, hamur, sıcak soğuk yemekler konusunda ilgili alanında gerekli sertifikaları almış olan aşçılar bulunduracaktır.” düzenlemesinden anlaşılacağı üzere çalıştırılacak personellerin tamamının vasıflı personeller olduğu, bu haliyle ilgili personelin asgari ücret ile çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve piyasa şartlarına uygun olmadığı ve asgari ücretin belli bir yüzde oranında fazlası üzerinden ücret belirlenmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin 6’ncı sayfasında “Yemeklerde kullanılacak gıda maddeleri şartnamede belirtilen gramaj listelerine göre hesaplanacaktır. Gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliği baz olarak alınmıştır.” düzenlemesinin yer aldığı, Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliği’nde kahvaltılar için 30 gr reçel yerine aynı miktar pekmez bulama verilebileceğinin hüküm altına alındığı, ancak Teknik Şartname’nin 17’nci sayfasında piknik tahin pekmezin miktarının 40 gr olarak belirtildiği, bu haliyle ihale dokümanları arasında çelişki bulunduğu,
Teknik Şartname’nin 17’nci sayfasında “Reçel-Bal (Piknik)= 30gr.” düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’nin 69’uncu sayfasında “5. Bal net ağırlığı 10, 20, 30 gr’lık ambalajlar halinde olabilir. Toplam miktar 30 gr’ı geçmeyecektir...7. Reçel net ağırlığı 10, 20, 30 gr’lık ambalajlar halinde olabilir. Toplam miktar 30 gr’ı geçmeyecektir.” düzenlemelerinin yer aldığı, buradan anlaşılacağı üzere bal ve reçel ürünlerinin gramaj miktarı hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında çelişki bulunduğu, bu durumun sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin 6’ncı sayfasında “Yemeklerde kullanılacak gıda maddeleri şartnamede belirtilen gramaj listelerine göre hesaplanacaktır. Gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliği baz olarak alınmıştır.” düzenlemesinin bulunduğu, Teknik Şartname’nin 49’uncu sayfasında “Tahin Helva (1 Paket)=40 gr” düzenlemesinin bulunduğu, Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliği’nde ise tahin helva ürünün 75 gr olarak belirtildiği, bu haliyle ihale dokümanları arasında çelişki bulunduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin 1 sıra no’lu ağır aykırılık halinde “Mücbir sebepler haricinde yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. 3 öğün yemeğin verilmemesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemede yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması ve 3 öğün yemeğin verilmemesi olmak üzere iki farklı ağır aykırılık halinin mi, yoksa yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi ve 3 öğün yemeğin verilmemesinin bir arada yaşanması durumunun mu ağır aykırılık hali sayılacağının açık ve tereddüde yer vermeyecek bir şekilde ortaya konulamadığı, bu durumun da mevzuata aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 4 sıra no’lu özel aykırılık halinde “Yüklenicinin hizmet kapsamında kullandığı her türlü malzemenin (kendine ait veya demirbaş farkı olmaksızın) arızalanması halinde, arıza tespiti yazılı olarak Sağlık Tesisi İdaresine bildirilir. Tamiri beş iş gününden fazla sürecek arıza durumlarında yüklenici aynı işi yapacak nitelikteki malzemeyi kendi imkânları ile temin edecektir. Beş iş günü içinde yenisi getirilmeyen ya da tamiri yapılmayan her malzeme için cezai işlem uygulanacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemede idarenin demirbaş, makine, araç ve gereçlerinin arızalanması durumunda gerekli tamiratın yapılması sorumluluğunun yüklenicinin kullanımdan kaynaklanan kusuruna bağlanmadığı, bu durumda işin ifası süresince yüklenicinin kusuru olmaksızın bozulan idare demirbaşının tamir sorumluluğunun yüklenici tarafından karşılanacağı sonucunun doğduğu, bu nedenle ilgili düzenlemenin isteklilerin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmelerine engel teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin 6’ncı sayfasında “Hastane idaresi ve/veya diyetisyenin isteği ve onayı halinde nöbetçi personele sahur yemeği verilebilir. Nöbetçi personele sahur yemeği verilmesi halinde; Sahur yemeklerinde 200 ml ambalajlı bardak su verilecek olup Sahur yemeği rasyona eklenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak verilecek olan sahur yemeğinin içeriği hususunda ihale dokümanında bir düzenlemenin yapılmadığı, ayrıca sahur yemeğinin ödemesinin yükleniciye hangi birim fiyat üzerinden yapılacağı hususunda da bir düzenlemenin bulunmadığı, tüm bu belirsizlikler sebebiyle sağlıklı bir fiyat teklifinin oluşturulamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” “...79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: İlimiz Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Bolvadin Devlet Hastanesi ve Sandıklı Devlet Hastanesi için 14 Aylık Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 2 Kısım 14 Aylık Yemek Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bolvadin Devlet Hastanesi Sandıklı Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Diyet Kahvaltı (Diyabet, Tuzsuz, Sulu, İshal Örnekleri)” başlıklı kısmında aşağıdaki düzenleme yer almaktadır.

“15 GÜNLÜK DİYET KAHVALTI ÖRNEĞİ Kahvaltıda 100 gr ekmek verilir. Tuzsuz ve Diyabetik diyetlerde haftada iki kez krem peynir yerine yumurta verilir. Diyabetik sulu diyetlerde şeker verilmez, tatlı bisküvi yerine tuzlu bisküvi verilir. Bol proteinli diyetlerde tuzsuz diyet kahvaltıya ek olarak 1 adet yumurta ve 1 paket süt ilave edilir...”

GÜN

TUZSUZ DİYET

DİYABET DİYETİ

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES( 100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR (20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr) DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTÎN(25gr)

DOMATES(000gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr) DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATESİ (100gr) SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES(100gr)

SALATALlK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr) DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY-ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNÎR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr) DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY-ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr) DOMATES(100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİRİ20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK (100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATESİ (100gr)

SALATALTK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN(25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİRİ20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK (100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİRİ20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK (100gr)

...

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİRİ20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK (100gr)

---

ÇAY- ŞEKER

KREM PEYNİR(20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK(100gr)

ÇAY

KREM PEYNİRİ20gr)

DİYET ZEYTİN (25gr)

DOMATES (100gr)

SALATALIK (100gr)

---

Yukarıda yer alan ihale dokümanı düzenlemelerinde; tuzsuz diyet ve diyabetik diyeti kahvaltı öğünlerinde haftada iki kez krem peynir yerine yumurta verileceğinin düzenlendiği, 15 günlük diyet kahvaltı örnek menüsünün “tuzsuz diyet” ve “diyabet diyeti” başlıklı menülerinde ise yumurta girdisine yer verilmediği görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde yer alan açıklama gereğince, idarece hazırlanan iki haftalık örnek menü düzenlemesinin örnek mahiyetinde ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında kullanılmak üzere öngörüldüğü, isteklilerin tekliflerini oluştururken ihale dokümanını esas almaları gerektiği, ilgili Teknik Şartname düzenlemesi ile örnek menü arasındaki çelişkili durumun aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında giderilebilecek nitelikte olduğu değerlendirildiğinden ve aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında ihale dokümanı düzenlemelerine uygun şekilde iki haftalık örnek menü üzerinden açıklama istenileceğinden iddia konusu hususun tekliflerin oluşturulmasına engel bir nitelik taşımadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” hükmü,

“Kapsam ve istisnalar” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır…” hükmü,

“İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır. Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 1-Yüklenici tarafından Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır...” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “A-Personel” başlıklı bölümünde “...12- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 30.06.2013 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda belirtilen ve konu ile ilgili yapılacak güncellemelere ait tüm şartları yerine getirmekle yükümlüdür...” düzenlemesi yer almaktadır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olduğu, söz konusu Kanun’un; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işverenler tarafından işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak adına yapılması gerekenlerin anılan Kanun’da açıkça hüküm altına alındığı,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu,

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak işçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirilmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderlerin yükleniciye ait olduğu, Teknik Şartname’de ise yüklenicinin, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda belirtilen ve konu ile ilgili yapılacak güncellemelere ait tüm şartları yerine getirmekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işi yürütecek olan yüklenicinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dâhil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokümanı düzenlemelerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, isteklilerin yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerini hazırlaması gerektiği, bu itibarla, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan hükümleri ile doküman düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin yüklenicinin anılan mevzuat hükümleri kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Birim fiyat teklif cetveli ve aynı doğrultuda hazırlanan İdari Şartname’nin eki tablo aşağıda aktarıldığı şekildedir.

1. KISIM (1. Kısım Bolvadin Devlet Hastanesi)

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

İŞÇİLİK (9 Kişi Asgarî ücret + 1 kişi bir günlük brüt 33,57 TL. yol ücreti) Sözleşme ve Genel Giderler Dahil(Brüt asgari ücret)

9,00

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (5 Kişi)

gün

Normal Yemek

öğün

140.000

Diyet Yemek

öğün

14.000

Normal Kahvaltı

öğün

42.000

Diyet Kahvaltı

öğün

9.800

Ara Öğün

öğün

11.200

2. KISIM (2. Kısım Sandıklı Devlet Hastanesi)

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

İŞÇİLİK (9 Kişi Asgarî ücret + 1 kişi bir günlük brüt 27,98 TL. yol ücreti) Sözleşme ve Genel Giderler Dahil(Brüt asgari ücret)

9,00

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (5 Kişi)

gün

Normal Yemek

öğün

168.000

Diyet Yemek

öğün

35.000

Normal Kahvaltı

öğün

50.400

Diyet Kahvaltı

öğün

21.000

Ara Öğün

öğün

21.000

Teknik Şartname’nin “Dr.Halil İbrahim Özsoy Bolvadin Devlet Hastanesi” başlıklı kısmında yer alan “Personel Sayı ve Özellikleri” başlıklı tablo aşağıdaki gibidir.

PERSONEL

PERSONELİN ÖZELLİKLERİ

TOPLAM

Diyetisyen, Gıda mühendisi, Gıda teknikeri veya Gıda teknisyeni

Mesleki diplomaya sahip olmak

Aşçı başı

Ustalık belgesine sahip olmak

Aşçı

Ustalık belgesine sahip olmak

Meydancı

En az İlkokul mezunu olmak

Garson

En az ilkokul mezunu olmak

TOPLAM

Teknik Şartname’nin “Sandıklı Devlet Hastanesi” kısmında yer alan “Personel Sayıları” başlıklı tablo aşağıdaki gibidir;

PERSONEL

PERSONELİN ÖZELLİKLERİ

PERSONEL SAYISI

Aşçı başı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli Diploma ve/ veya sertifikalı

Aşçı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli Diploma ve/ veya sertifikalı

Meydancı

Konusunda en az 1 yıl deneyimli en az ilkokul mezunu

Garson

Konusunda en az 1 yıl deneyimli en az lise mezunu

TOPLAM

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde, başvuruya konu yemek hizmeti alımı işinde çalıştırılması istenen personelin sayısının, niteliklerinin ve çalışma yerlerinin belirlendiği, birim fiyat teklif cetvelinde 2 kısımda işçilik kalemine ilişkin satırlara yer verildiği, kamu ihale mevzuatında vasıflı personele asgari ücretten fazla ya da nispeten nitelikli özlük hakları verileceği yönünde bir zorunluluğun bulunmadığı, dolayısıyla her personel için asgari ücret verilmesi yeterli olmakla beraber asgari ücretin yüzde fazlası olarak belirleme yetkisinin idarenin takdirinde olduğu, yüklenici tarafından çalıştırılan personele doküman düzenlemeleri ile belirlenen ücretlerin üzerinde ücret ödemesi yapılmasına engel bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Yataklı Tedavi Kurumlarında çeşitli hizmetlerin uygulama esaslarını, personelin görev, yetki ve sorumluluklarını belirlemek ve modern çağın icaplarına ve memleket gerçeklerine uygun, süratli, kaliteli, ekonomik bir hastane işletmeciliği sağlamaktır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tablo:1 Normal Yemek Günlük İstihkak Cetveli (Büyükler için)” başlıklı tablosu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Besinin Cinsi:

Günlük Azami Miktarı (Gr.)

Haftalık Azami Verilme Sayısı:

Kullanma ve Değiştirme Şekli:

...

Reçel veya marmelat

Kahvaltılar için (yerine aynı miktar pekmez bulama veya bal verilebilir.)

...

Tahin Helvası

...

Teknik Şartname’nin “Gıda Hizmetleri Hizmetin Şekli ve Denetimi” başlıklı 7’nci maddesinde “...Yemeklerde kullanılacak gıda maddeleri şartnamede belirtilen gramaj listelerine göre hesaplanacaktır. Gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliği baz olarak alınmıştır...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Gramaj Çizelgeleri” kısmında yer alan “Normal Kahvaltı” başlıklı tablosu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

GIDA

MİKTAR (GR)

...

PİKNİK TAHİN-PEKMEZ

...

Teknik Şartname’nin “Tatlılar” kısmında yer alan “Hazır Tatlılar” başlıklı tablosu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

HAZIR TATLILAR

(HAZIR TATLILAR NUMUNE OLARAK GETİRİLİP MUAYENE KOMİSYONUNUN

ONAYINA SUNULDUKTAN SONRA KABULÜ YAPILACAKTIR)

...

TAHİN HELVA (1 PAKET)

...

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale konu işte sunulacak olan gıda ürünlerine ilişkin gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin baz alındığı anlaşılmış olup anılan Şartname’de tahin helvası ve piknik tahin-pekmez ürünlerinin gramajlarına yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihalede teklif sunan isteklilerin tekliflerini hazırlarken ihale dokümanı düzenlemelerini esas almaları gerektiği, her bir istekli için aynı menülerin geçerli olduğu, söz konusu gramajlarda anılan Yönetmelik ile farklılıkların bulunmasının isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmalarını veya tekliflerin idare tarafından mevzuata uygun şekilde değerlendirilmesini engeller nitelikte olmadığı, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasında sorumluluğun idarelere ait olduğu, bu bağlamda aktarılan girdiler için ihale dokümanında belirtilen gramajların anılan Yönetmelik’in ilgili maddesindeki düzenleme ile uyuşmaması durumunun teklif hazırlama ve değerlendirme sürecini olumsuz etkilemeyeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Gramaj Çizelgeleri” kısmında yer alan “Normal Kahvaltı” başlıklı tablosu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

GIDA

MİKTAR (GR)

...

REÇEL- BAL ( PİKNİK)

...

Aynı Şartname’nin “Piknik Bal” başlıklı evsafında “...5. Bal net ağırlığı 10, 20, 30 gr’lık ambalajlar halinde olabilir. Toplam miktar 30 gr ı geçmeyecektir.” düzenlemesi,

“Piknik Reçel” başlıklı evsafında “...7. Reçel net ağırlığı 10, 20, 30 gr’lık ambalajlar halinde olabilir. Toplam miktar 30 gr ı geçmeyecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden; normal kahvaltıda verilmesi planlanan reçel-bal (piknik) girdisinin toplam miktarının 30 gram olması gerektiği, piknik bal ve piknik reçel ürünlerine ait evsafta, ürünlerin net ağırlıklarının 10, 20, 30 gramlık ambalajlarda olabileceği ve toplam miktarlarının 30 gramı geçmeyeceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında, reçel ve bal için toplam miktarın 30 gram olması gerektiği, yükleniciler tarafından evsafta belirtilen gramajlara sahip ambalajlar kullanılarak farklı paket ayarlamaları yapılabileceği, neticede sunulacak toplam ürün miktarının değişmeyeceği belirtilmiş olup bu doğrultuda reçel ve bal ürünleri için toplam 30 gramı sağlayacak şekilde farklı gramaja sahip paketlerin kullanılabileceği, iddiaya konu düzenleme ile farklı gramajlardaki ambalaj kullanımına imkan sağlanmasının amaçlandığı anlaşıldığından söz konusu düzenlemelerin çelişkili hususlar içermediği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

….

...

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır...” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin ilişkin dipnotlarda; “…26.4. Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5. Ağır aykırılık hallerine ilişkin ceza uygulanmasına yönelik düzenleme, sözleşmenin 16.1.3.1 inci maddesinde yapılacaktır. Bu madde idare tarafından aşağıdaki (1) ve (2) numaralı seçeneklerden biri seçilerek düzenlenecektir.

(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2’si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık haline ilişkin ayrıca ceza uygulanmayacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin ayrıca ceza uygulanmasına yönelik bu madde dışında düzenleme yapılmış olması halinde dahi söz konusu düzenleme dikkate alınmayacaktır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “...16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

Mücbir sebepler haricinde yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. 3 öğün yemeğin verilmemesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

...” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde; 16.1.3’üncü maddesinde “Mücbir sebepler haricinde yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise idare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. 3 öğün yemeğin verilmemesi halinde idare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu düzenlemede yer alan, mücbir sebepler haricinde yükleniciden kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda, yüklenicinin bu sorunu giderememesi halinde, idare tarafından dışarıdan yemek temin edileceği ve yüklenicinin bu yemeğin bedelini ödeyeceği şeklindeki düzenlemenin genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, esas itibarıyla “3 öğün yemeğin verilmemesi” halinin ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği,

İhale konusu hizmet kapsamında farklı öğünlerde yemek verilmesinin gerekeceği, mücbir sebepler haricinde yükleniciden kaynaklı nedenlerle bu öğünlerden herhangi birinin toplam 3 kez verilmemesi durumunun ağır aykırılık hali olarak belirlendiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” düzenlemesi ile “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “...16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

...

Yüklenicinin hizmet kapsamında kullandığı her türlü malzemenin (kendine ait veya demirbaş farkı olmaksızın) arızalanması halinde, arıza tespiti yazılı olarak Sağlık Tesisi İdaresine bildirilir. Tamiri beş iş gününden fazla sürecek arıza durumlarında yüklenici aynı işi yapacak nitelikteki malzemeyi kendi imkânları ile temin edecektir. Beş iş günü içinde yenisi getirilmeyen ya da tamiri yapılmayan her malzeme için cezai işlem uygulanacaktır

Binde 2

...

...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” kısmının “1-İşin Yapılma Yeri” başlıklı maddesinde “Dr. Halil İbrahim Özsoy Bolvadin Devlet Hastanesi, Sandıklı Devlet Hastanesi mutfakları, yemekhaneleri ve yataklı servisleri ve yemek hizmetini kapsayan tüm alanları. İhale süresince ilgili hastane idaresinin göstereceği yemek hizmet alanları dağıtımı, hastanelere bağlı tüm ek binalar (Bu alanlara yemek taşınması ve taşınmaya ait her türlü ekipman ve elaman firma tarafından temin edilecektir.)” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin “6. İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel, Araçlar, Sarf Malzemeler” kısmında “Sözleşmenin imzasından sonra yüklenici üstlenmiş olduğu işin düzenli yürütülebilmesi ve devamını sağlamak için gerekli her türlü makine, araç-gereç ve işçileri sağlamak zorundadır. Yüklenici istenilen demirbaşları işe başlama tarihinden önce İdarenin belirleyeceği komisyona muayene ve kontrolünü yaptıracaktır. İş başlangıcında uygun görülmeyen araçların değişimi yapılacaktır. İşin yürütüldüğü süre boyunca kullanılan tüm demirbaşların bakımı, onarımı ve tamiri ile hizmet alanı ile ilgili tüm bakım onarım tamirat işleri yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesi ile aynı kısmın “Araçlar” bölümünde “1- Yönetim tarafından yükleniciye sağlam ve çalışır vaziyette teslim edilen demirbaş ve makineler, araç - gereçler (çatal, kaşık, tabak, kazan, bıçak, tepsi vb.) ihale süresinin bitiminde eksiksiz, tam ve çalışır vaziyette teslim edilecektir.

2- Yüklenici mutfakta ve hizmette kullandığı tüm araç - gereç, makine, ocak, baca, havalandırma sistemi, filtreler, su arıtma cihazı, sıhhi tesisatı ve benzerlerinin onarım ve periyodik bakımını yapacak veya yaptıracaktır. Hastane teknik servisi tarafından kontrolü yapılacaktır.

3- İşin ifası sırasında idarece yükleniciye teslim edilen demirbaşlar, makineler, buzdolapları, elektrikli- elektriksiz araç- gereçler arızası durumunda her türlü tamirat masrafları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu malzemelerin bozulması halinde yüklenici tarafından idarenin bu konudaki yazılı bildiriminden sonra 5 iş günü içinde yüklenici bahsi geçen malzemeleri alacak veya tamir ettirerek idareye bilgi verecektir. İdarece yetersiz kalite, nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat yüklenici tarafından derhal değiştirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin “f-Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “...10- Firma hizmet alanlarındaki ekipmanın (Yemek arabaları, taşıma arabaları, kıyma makinası, patates soyma makinası, fırınlar vb.) arızalarının tamirini yapmakla yükümlüdür. Kullanıma bağlı aşınan, eskiyen, arızalanan tüm makina ve ekipmanların tamiri, eksik parçalarının alınması veya kullanılamaz hale gelen makinaların (fırın, patates soyma makinası vb.) yerine yenisinin alınmasından sorumludur.

...

13- Hastane mutfak hizmet alanları ve bu alanlarda bulunan tüm demirbaşlar hizmet başlangıcında firmaya teslim edilecektir. Hizmet bitiminde eksiksiz ve sağlam olarak teslim alınacaktır. Hizmet süresince demirbaşlarda meydana gelebilecek her türlü sorun firma tarafından giderilecektir. Masraflar firmaya aittir. Teslimatlar tutanak altına alınacaktır.

...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, yüklenicinin, ihale konusu yemekleri idarenin kendi mutfağında pişireceği, Teknik Şartname’de yükleniciden talep edilen “Demirbaş Malzemeler” listesine yer verildiği, hastaneye ait olan (yüklenici firmadan talep edilmeyen) sağlam ve çalışır vaziyetteki demirbaşların, iş başlangıcında karşılıklı tutanak tutularak yükleniciye teslim edileceği, bu demirbaşların iş bitiminde de karşılıklı tutanak tutularak sağlam ve çalışır vaziyette idareye teslim edileceği ve yüklenicinin işin süresi boyunca kullanacağı tüm araç gereç, makine, ocak, baca, havalandırma sistemi, filtreler, su arıtma cihazı, sıhhi tesisatı ve benzerlerinin onarımını ve bakımını yapacağı, idarece yükleniciye teslim edilen demirbaşlar, makineler, buzdolapları elektrikli-elektriksiz araç-gereçlerin arızası durumunda her türlü tamirat masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenicinin idareye yapılan arıza bildiriminden sonra 5 iş günü içinde bahsi geçen malzemeleri alacağı veya tamir ettireceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin “f-Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümündeki düzenlemeler incelendiğinde; hizmet alanlarındaki tüm makine ve ekipmanın (yemek arabaları, taşıma arabaları, kıyma makinası, patates soyma makinası, fırınlar vb.) arızalarının tamirinden ve eksik parçalarının alınmasından yüklenicinin sorumlu olacağı, yüklenicinin ayrıca kullanılamaz hale gelen makinaların (fırın, patates soyma makinası vb.) yerine yenisini getireceği anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemeler gereğince, yüklenicinin, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması, yürütmesi, tamamlaması ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermesi gerekeceği, yüklenicinin bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için gereken bütün malzemeyi ve ekipmanı da temin edeceği; ayrıca işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallara ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyeceği ve bunların kullanımına engel olmayacağı; belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu doğrultuda, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, yüklenicinin işin ifası sırasında kullanacağı “kendine ait malzemenin” ve “idarenin demirbaş malzemelerinin” arızalanması halinde, beş gün içinde söz konusu arızayı gidermesi ya da aynı işi yapacak nitelikteki malzemeyi temin etmesinin istenildiği, aksi durumun özel aykırılık hali olarak belirlendiği, yüklenicinin kendi getirdiği malzemenin tamir edilmesi ya da arızanın 5 gün içinde giderilememesi halinde yenisini getirmesi yükümlülüğünün, yüklenicinin genel sorumlulukları kapsamında olduğu; yüklenicinin, hizmet süresince kendi kullanımına verilen idareye ait demirbaşların bakım ve tamir sorumluluğunun da bu kapsamda değerlendirilebileceği,

Bununla birlikte, idareye ait demirbaş malzemenin 5 gün içinde tamirinin yapılamaması halinde yerine başka ürün getirilmesinin yüklenicinin sorumluluğu kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet süresinin bitiminde idarenin demirbaşlarının sağlam ve çalışır vaziyette idareye teslim edilmesi gerektiği de dikkate alındığında, yüklenici tarafından getirilecek ürünün idarede kalacağı sonucunun doğduğu,

Diğer yandan, yüklenicinin sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki mallara zarar vermemesi gerektiği açık olmakla birlikte, söz konusu düzenlemede idarenin demirbaşlarının arızalanması durumunda gerekli tamiratın yapılması sorumluluğunun yüklenicinin kullanımdan kaynaklanan kusuruna bağlanmadığı, bu durumda işin ifası süresince yüklenicinin kusuru olmaksızın bozulan idare demirbaşının tamir sorumluluğunun yükleniciye yüklenemeyeceği, aksi halde yüklenici için öngörülemez bir maliyetin doğabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “7-Gıda Hizmetleri, Hizmetin Şekli ve Denetimi” başlıklı kısmında “a- GIDA HİZMETLERİ: Yemek hizmetleri Normal Yemek, Normal Kahvaltı, Diyet Yemeği, Diyet Kahvaltı, Ara Öğün başlıkları altında toplanır. Yemek listeleri aylık olarak hastane idaresi ve/veya diyetisyeni tarafından yazılır, hastane idaresi tarafından onaylanır yüklenici firmaya teslim edilir. Yüklenici firma hastane idaresinin bilgisi olmadan listelerde değişiklik yapamaz. Yemekler öğle akşam farklı olarak çıkartılır (Hizmet süresince hastane idaresinin vereceği karara göre öğle akşam aynı ve/veya ayrı menüler çıkarılabilir). Yemekler her öğünde taze pişirilerek sıcak olarak (65 derece ve üzeri) servise sunulur. Kahvaltı ve yemeklerle verilen ekmeklerin yansı beyaz undan yapılmış, yarısı da tam buğday unu ve/veya kepekli olarak getirilecektir.

Yemeklerde kullanılacak gıda maddeleri şartnamede belirtilen gramaj listelerine göre hesaplanacaktır. Gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliği baz olarak alınmıştır.

NORMAL YEMEK: Hastane personeli, hastanede yatarak tedavi gören normal yemek yiyen hastalar ve refakatçilerine normal yemek verilir. Yatan hastalara ve refakatçilerine öğle ve akşam yemeği, hastane personeline mesai saatlerine göre öğle yemeği ve/veya akşam yemeği verilir. Hastanelerin iaşe hesabı özel hükümler kısmında belirtilmiştir. Normal yemekler 1. Kap, 2. Kap ve 3. Kap olmak üzere üç çeşit verilir. Hastane idaresi ve/veya diyetisyenin isteği ve onayı halinde nöbetçi personele sahur yemeği verilebilir. Nöbetçi personele sahur yemeği verilmesi halinde; Sahur yemeklerinde 200 ml ambalajlı bardak su verilecek olup Sahur yemeği rasyona eklenecektir. Akşam yemek servisi iftar saati dikkate alınarak tüm personel, hasta ve refakatçiler mağdur olmayacak şekilde öğün saatleri düzenlenecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden, ihaleye konu iş sırasında; normal yemek, normal kahvaltı, diyet yemeği, diyet kahvaltı, ara öğün olmak üzere 5 öğün yemek verileceği, idare ve/veya diyetisyenin isteği üzerine nöbetçi personele sahur yemeğinin verilebileceği ve sahur yemeğinin rasyona ekleneceği anlaşılmakta olup söz konusu düzenlemeye “normal yemek” başlığı altında yer verildiği,

Öte yandan, idare tarafından şikayet başvuru dilekçesine yönelik cevap metninde “Teknik şartnamemizin Normal Yemek bölümünde yer alan sahur yemeğinin normal yemek olarak verilip, rasyona ekleneceği anlaşılmaktadır. Bu sebeple teknik şartname komisyonunca herhangi bir değişikliğe gerek duyulmamış ve itirazınız uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

Yapılan değerlendirme neticesinde, ihaleye konu işin gerçekleştirildiği sırada nöbetçi personele sahur yemeği verileceğinin düzenlendiği ve söz konusu düzenlemeye Teknik Şartname’nin “normal yemek” başlığı altında yer verildiği, nitekim sahur yemeğinin normal yemek olarak verilip buna göre rasyona ekleneceğinin idare tarafından şikayete cevap metninde bildirildiği, bu doğrultuda örnek normal yemek listesine de Teknik Şartname’de yer verildiği göz önünde bulundurulduğunda, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel bir durumun bulunmadığı ve bu sebeple başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurulca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak, idareye ait demirbaş malzemenin 5 gün içinde tamirinin yapılamaması halinde yerine başka ürün getirilmesinin yüklenicinin sorumluluğu kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet süresinin bitiminde idarenin demirbaşlarının sağlam ve çalışır vaziyette idareye teslim edilmesi gerektiği de dikkate alındığında, yüklenici tarafından getirilecek ürünün idarede kalacağı sonucunun doğduğu,

Uyuşmazlık konusu ihalenin, “Bolvadin Devlet Hastanesi ve Sandıklı Devlet Hastanesi İçin 14 Aylık Yemek Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, 17.09.2024 tarihinde yapılan ihaleye 22 isteklinin katıldığı görülmüştür.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

...

Binde 2

...

...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer aldığı üzere, ihale dokümanı düzenlemelerinden, yüklenicinin, ihale konusu yemekleri idarenin kendi mutfağında pişireceği, Teknik Şartname’de yükleniciden talep edilen “Demirbaş Malzemeler” listesine yer verildiği, idarece yükleniciye teslim edilen demirbaşlar, makineler, buzdolapları elektrikli-elektriksiz araç-gereçlerin arızası durumunda her türlü tamirat masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenicinin idareye yapılan arıza bildiriminden sonra 5 iş günü içinde bahsi geçen malzemeleri alacağı veya tamir ettireceği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, yüklenicinin işin ifası sırasında kullanacağı “kendine ait malzemenin” ve “idarenin demirbaş malzemelerinin” arızalanması halinde, beş gün içinde söz konusu arızayı gidermesi ya da aynı işi yapacak nitelikteki malzemeyi temin etmesinin istenildiği, aksi durumun özel aykırılık hali olarak belirlendiği, yüklenicinin, hizmet süresince kendi kullanımına verilen idareye ait demirbaşların bakım ve tamir ve tamir edilmemesi durumunda yerine yenisinin alınması sorumluluğunun yükleniciye ait olmasının, işin ifası sırasında sürdürülebilirlik açısından önemli olduğu, aksi halde arızalanan demirbaşın arıza nedeni, arızanın kimden ve neden kaynaklandığı hususlarında uyuşmazlıklara neden olabileceği, diğer yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemeler gereğince, yüklenicinin, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması, yürütmesi, tamamlaması ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermesi, idarece teslim edilen demirbaşların iş bitiminde idareye sağlam ve kullanılır şekilde teslim sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, idarece yapılan söz konusu düzenlemenin yerinde olduğu, ayrıca incelenen ihaleye 22 isteklinin katıldığı göz önüne alındığında ilgili düzenlemenin isteklilerin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmelerine engel teşkil etmediği ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılmıyorum.

KİK Kararı: 2024/UH.II-1329

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin