KİK Kararı: 2024/UH.II-1327

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/040
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 16.10.2024
Karar No : 2024/UH.II-1327
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Karaaslan Yapı İnşaat Petrol Nakliyat Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İdil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/1150073 İhale Kayıt Numaralı “2024/2025 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci Taşıma 7 Kısım Orta Öğretim, 2 Kısım Temel Eğitim ve 1 Kısım Özel Eğitim Olmak Üzere Toplam 10 Kısım Taşıma Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İdil İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 02.09.2024 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “2024/2025 Eğitim Öğretim Yılı Öğrenci Taşıma 7 Kısım Orta Öğretim, 2 Kısım Temel Eğitim ve 1 Kısım Özel Eğitim Olmak Üzere Toplam 10 Kısım Taşıma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Karaaslan Yapı İnşaat Petrol Nakliyat Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 06.09.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2024 tarih ve 161355 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/1092 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3.1’inci maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde her bir işçilik maliyeti için açılan satırda, ilgili mevzuatına göre hesaplanacak sözleşme gideri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunulmaması gerektiği, buna göre mevcut ihalenin 10’uncu kısmında istenen rehber personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının zorunlu olduğu ve söz konusu kalem için birim fiyat teklif cetvelinde asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunulmaması gerektiği, ancak ihale üzerinde bırakılan Akçaylar Gıda İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ilgili personel için birim fiyat teklif cetvelinde asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunulduğu, ayrıca 18.05.2024 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan ve 15.06.2024 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikler dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekirken, bu değişiklikler ihmal edilerek karar verildiği,

İdarece şikayetlerine verilen cevapta itiraz gerekçelerinin karşılanmadığı, ihale komisyonu kararında yer alan standart cümlelerle başvurularının reddedildiği, idarece iddiaların ve olayların değerlendirilmesi, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçelerinin ortaya konulması gerektiği,

Diğer taraftan, itiraz süreçleri sonuçlanmadan ilgili firmayla sözleşme imzalandığı, bu aşamada sözleşme imzalanmasının hukuki olmadığı, sözleşmenin imzalanmış olmasının başvuru hakkında karar verilmesine engel olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “… j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

1. Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını (Dörtmilyonyüzelliikibinüçyüzseksenbeş Türk Lirasını)* aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (İdareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun ekinde yer alan “Damga Vergisine Tâbi Kâğıtlar” başlıklı 1 sayılı tablonun “I. Akitlerle ilgili kâğıtlar” bölümünün “Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar” başlıklı (A) kısmında “1. Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler Kanunla Getirilen (Binde 7,5) Uygulanacak Olan (Binde 9,48)” hükmü,

Anılan tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” bölümünde “2. İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları Kanunla Getirilen (Binde 4,5) Uygulanacak Olan (Binde 5,69)” hükmü,

İhaleye davet tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi ve her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması zorunludur.

78.3.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ve teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilen hizmet alımlarında, birim fiyat teklif cetvelinde her bir işçilik maliyeti için açılan satırda, ilgili mevzuatına göre hesaplanacak sözleşme gideri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.3.5. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, ancak sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan açıklamanın yapıldığı tarihte geçerli olan oran ve tutarlar üzerinden hesaplanan ihale kararı damga vergisi ve sözleşme damga vergisi ile Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin 1 numaralı alt bendinde belirtilen tutarı aşan sözleşmelerde sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki Kurum payı ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır…” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 03.05 TAŞIMALI YOLUYLA EĞİTİME ERİŞİM

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

TAŞIMA YOLUYLA EĞİTİME ERİŞİM 10 KISIM

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: TEKNİK ŞARTNAMEDE MEVCUT GÜZERGAHLAR” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

...

25.3.1.

Taşıma işinde çalıştırılacak araçlara ilişkin; Sürücülere ödenecek her türlü ücret, sigorta giderleri, tazminatlar, akaryakıt, araçların bakım, onarım, yağ, yağlama, yedek parça, lastik HGS etiketi, tüm vergi, sigorta, kasko vb. giderleri, ilgili kurumlardan alınacak uygunluk, güzergâh, ruhsat, karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi, karayolu yolcu taşımacılığı zorunlu koltuk ferdi kaza sigortası poliçesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri çerçevesinde yüklenicinin yerine getirmek zorunda olduğu yükümlüklerle ilgili her türlü gider vb. giderler sözleşme teklif fiyatına dâhildir.

Taşıma araçlarına ödemeler fiilen çalışılan gün sayısı dikkate alınarak yapılacaktır. Bu bakımdan sözleşmenin yürürlükte olduğu tarihler arasındaki idari ve resmi tatillerde, karne tatillerinde, sömestr tatillerinde, ara tatillerde ve okulların mücbir sebeplerle tatil edildiği günlerde yükleniciye ödeme yapılmayacaktır.

Millî bayramlarda yapılacak törenlere katılacak öğrenciler taşıma merkezi okullara taşınacak, yapılacak taşıma karşılığında yükleniciye ödeme yapılmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 1’inci maddesinde yer alan tabloya aşağıda yer verilmiştir.

TAŞIMA GRUP

Açıklama ( araç sayısı)

Öğrenci Sayısı

Başlama

Bitiş

Tarihi

Tarihi

1. KISIM

31

411

9.09.2024

20.06.2025

2. KISIM

25

362

9.09.2024

20.06.2025

3. KISIM

20

258

9.09.2024

20.06.2025

4. KISIM

15

204

9.09.2024

20.06.2025

5. KISIM

30

392

9.09.2024

20.06.2025

6. KISIM

23

284

9.09.2024

20.06.2025

7. KISIM

7

72

09.09.2024

20.06.2025

TOPLAM

151

1.983

8. KISIM

37

424

9.09.2024

20.06.2025

9. KISIM

35

411

9.09.2024

20.06.2025

TOPLAM

72

845

10. KISIM

5

31

9.09.2024

20.06.2025

G.TOPLAM

228

2.849,00

İtiraza konu 10’uncu kısma ait birim fiyat teklif cetveline aşağıda yer verilmiştir.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Rehber Personel İşçilik Hesabında Esas Alınacak Aylık Birim Fiyat 1 Ocak -31 Aralık 2024 Dönemi Baz alınacaktır.( 5 rehber personel)(Brüt asgari ücret)

Gün

5,00

246,000

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

BENER CORDAN İO.- TURGUT ÖZAL MAH.

gün

180,000

2

CUMHURİYET OO/İO. - YENİ MAH.

gün

180,000

3

MEHMET AKİF ERSOY OO- AŞAĞI MAH. - TURGUT ÖZAL MAH.

gün

180,000

4

ÖZEL ÖĞRETİM ANAOKULU- TURGUT ÖZAL İO.- ATAKENT VE TURGUT ÖZAL MAHALLELERİ

gün

180,000

5

ŞHT ASTSB ESMA ÇEVİK İO. - YENİ MAHALLE

gün

180,000

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

KISIM TOPLAM TUTARI(K.D.V Hariç)

03.09.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararından pazarlık usulü ile kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen bahse konu ihalede 8 adet ihale dokümanı indirildiği, 02.09.2024 tarihinde yapılan ihaleye 8, itiraza konu 10’uncu kısma ise 2 isteklinin katıldığı, Akçaylar Gıda İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Karaaslan Yapı İnşaat Petrol Nakliyat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Şikâyete konu ihalenin, 10 kısımdan oluşan taşıma yoluyla eğitime erişim hizmetine ilişkin olduğu, itiraza konu 10’uncu kısmın 5 adet özel öğretim kurumuna 5 adet araç ve 5 adet rehber personel ile öğrenci taşıma işi olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin davet tarihinde yürürlükte bulunan 78.3’üncü maddesinden personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi durumunda teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi, her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması ve ilgili satırda sözleşme gideri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunulmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin 10’uncu kısma ilişkin bölümü incelendiğinde, rehber personel ve taşıma yapılacak güzergahlar üzerinden satır açıldığı görülmüştür. Ayrıca ilgili cetvelden 5 rehber personelin 246 gün çalışacağı, söz konusu personel için brüt asgari ücret ödeneceği, işçilik hesabında 1 Ocak -31 Aralık 2024 dönemine ilişkin aylık birim fiyatın esas alınacağı anlaşılmaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin 10’uncu kısmına ilişkin bölümünde rehber personel için ayrı satır açıldığı ve ilgili satırda rehber personel için brüt asgari ücret ödeneceği düzenlemesine yer verildiği hususları bir arada dikkate alındığında rehber personel için ilgili mevzuatına göre hesaplanacak sözleşme gideri ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunulmaması gerektiği anlaşılmıştır.

İdarece EKAP’a yüklenen ihale işlem dosyasında yer alan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, rehber personel için KİK İşçilik Hesaplama Modülü (ihale tarihi 01.01.2024-31.12.2024 arasında olanlar için) kullanılarak günlük işçilik maliyetinin (sözleşme ve genel giderler hariç) 816,78 TL olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Kurumca EKAP “İşçilik Hesaplama Modülü” üzerinden yapılan hesaplamada, (ihale tarihinin 02.09.2024 olduğu dikkate alındığında) 01.09.2024-31.12.2024 tarihinde geçerli günlük işçilik maliyetinin (sözleşme ve genel giderler hariç) 818,44 TL’ye tekabül ettiği anlaşılmıştır.

Sözleşme giderlerinin hesaplanmasında 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun “Akitlerle ilgili kâğıtlar” başlıklı bölümünde “A. Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar: 1. Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler” için sözleşme bedelinin binde 9,48’i oranında damga vergisi alınacağı, “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünde “2. İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları” için sözleşme bedelinin binde 5,69’u oranında karar pulu ücreti alınacağı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince anılan Kanunun 53’üncü maddesinin (j) bendinin 1 numaralı alt bendinde belirtilen tutarı aşan sözleşmelerde ödenmesi gereken Kamu İhale Kurumu payı oranının %0,05 olduğu hüküm altına alınmıştır.

İnceleme kapsamında, Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan mevcut ihalede hesaplanması gereken asgari işçilik maliyetine ilgili mevzuatı uyarınca dahil edilecek sözleşme ve genel giderlere ilişkin olarak 02.10.2024 tarihli ve 59687 sayılı Kurum yazısı ile “…Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı idareler tarafından ilköğretim okulları için ihalesi gerçekleştirilen öğrenci taşıma hizmetlerinde çalıştırılan personelin (rehber personel, şoför vs.) vergi muafiyeti kapsamında bulunup bulunmadığı…” hususunda bilgi ve belgeler talep edilmiş olup, ilgili Kurum yazısına cevaben gönderilen 08.10.2024 tarihli ve 79763 sayılı yazıda “İlgide kayıtlı yazınızın incelenmesinden, Kurumunuza yapılan itirazen şikayet başvurusu incelemesine esas olmak üzere, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı idarelerce ihale edilen ilköğretim kurumlarının öğrenci taşıma hizmeti alım işinde çalıştırılacak olan personele ödenecek işçilik maliyetinin damga vergisi hesaplamasına dahil edilmediği belirtilerek, personel giderlerinin 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanununun 78 inci ve 83 üncü maddesi kapsamında damga vergisinden istisna olup olmayacağı hususunda Başkanlığımız görüşünün talep edildiği anlaşılmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği; 3 üncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisinin kişiler tarafından ödeneceği; 8 inci maddesinde, bu Kanunda yazılı resmi daireden maksadın, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıkları, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanuna ekli (1) sayılı tablonun "I.Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/9 fıkrasında, resmi dairelerin mal ve hizmet alımlarına ilişkin yaptıkları ihalelerde, ihaleyi yapan idare ile düzenlenen sözleşmelerin; "II.Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 2 nci fıkrasında, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının nispi damga vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.

222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanununun 6287 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla değişik 7 nci maddesinde; İlköğretimin 1 inci maddede belirtilen amacı gerçekleştirmek için kurulmuş dört yıl süreli ve zorunlu ilkokul ile dört yıl süreli ve zorunlu ortaokuldan oluşan bir Milli Eğitim ve Öğretim Kurumu olduğu; 83 üncü maddesinde, ilköğretimin bütün gelirlerinin ve 78 inci maddede belirtilen giderlerinin (personel masrafları hariç) her türlü resim ve vergiden muaf olacağı hükmü yer almaktadır.

Mezkur Kanunun 78 inci maddesinde sayılan giderler ise ilköğretim kurumlarınca yapılacak masrafları kapsamakta olup maddenin; (a) fıkrasında, köy, kasaba, şehir ilköğretim kurumlarının ve öğretmen lojmanlarının yapımı, tadili, esaslı onarımı, her türlü ilk tesis ve okul eşyası, ders aletleri ile arsa ve arazi istimlakleri, (b) fıkrasında, küçük onarımlar, okulların genel giderleri, yoksul öğrencilere parasız olarak verilecek okul kitapları ve ders levazımı bedeli, öğrencilerin yiyecek, giyecek noksanlarının telafisi, esaslı hastalıkların tedavisi, pansiyonlu ilkokulların ve tamamlayıcı kursların ve sınıfların masrafları gibi her türlü giderler, ilköğretimin giderleri olarak sayılmıştır.

222 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde yer alan söz konusu muafiyet hükmünün uygulanmasına ilişkin açıklamaların yapıldığı Bakanlığımızın 22/10/1998 tarihli ve 37904 sayılı genel yazısında, ilköğretim kurumlarının ve öğretmen lojmanlarının yapımı, tadili, onarımı ile okul eşyası, ders aletleri tedariki ve arsa veya arazi iktisabı için yapılacak harcamalara ait olmak ve bir tarafı ilköğretim idaresi teşkil etmek kaydıyla, düzenlenen sözleşmelerin ve ihale kararlarının damga vergisine tabi tutulmayacağı belirtilmiştir.

2022/1 Seri No.lu Damga Vergisi Kanunu İç Genelgesinde "...resmi daireler tarafından yüklenici firmalara yapılan hakediş ödemelerine konu işin 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu kapsamında, ilköğretimin ödeneği kullanılmak suretiyle ilköğretim idaresi adına yapıldığının tevsiki kaydıyla, söz konusu işlere ilişkin olarak resmi daireler tarafından yüklenici firmalara yapılan hakediş ödemeleri nedeniyle düzenlenen kağıtları da kapsayacak şekilde 222 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde düzenlenen damga vergisi istisnasının uygulanması uygun görülmüştür." açıklamalarına yer verilmiştir.

Buna göre, taşımalı eğitime ilişkin kağıt örnekleri ekte yer almamakla birlikte, ilköğretimin dört yıl süreli zorunlu ilkokul ile dört yıl süreli ve zorunlu ortaokuldan oluşan bir kurum olarak tanımlandığı dikkate alındığında, ilköğretim okullarındaki öğrencilerin taşıma merkezi ilköğretim okullarına günü birlik taşınması işine ilişkin olarak düzenlenen ihale kararları, sözleşme ve hakediş ödemeleri nedeniyle düzenlenen kağıtlara, ilköğretimin ödeneği kullanılmak suretiyle ilköğretim idaresi adına yapıldığının tevsiki kaydıyla 222 sayılı Kanunun 78 ve 83 üncü maddeleri kapsamında damga vergisi istisnası uygulanması mümkün bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı idarelerce gerçekleştirilen ilköğretim kurumlarına ilişkin öğrenci taşıma hizmeti alımı işlerinde, söz konusu işin münhasıran ilköğretim okullarındaki öğrencilerin taşınması için ilköğretim idaresine ait ödeneğin kullanılması suretiyle yapılması ve söz konusu kağıtların ilköğretimin bir giderine ilişkin düzenlenmesi kaydıyla 222 sayılı Kanun kapsamında damga vergisi istisnası uygulanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı idareler tarafından ilköğretim okulları için ihalesi gerçekleştirilen öğrenci taşıma hizmetlerinde çalıştırılan personele yönelik 222 sayılı Kanunu kapsamında herhangi bir damga vergisi muafiyeti bulunmamakta olup, söz konusu personel giderlerine ilişkin olarak düzenlenen kağıtlara istisna uygulanması mümkün değildir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Gelir İdaresi Başkanlığı’nın söz konusu görüş yazısından Milli Eğitim Bakanlığına bağlı idarelerce ihale edilen ilköğretim kurumlarına öğrenci taşıma hizmeti alım işinde çalıştırılacak olan personel giderlerinin 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu’nun 78’inci ve 83’üncü maddesi kapsamında damga vergisinden istisna olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurumu payı oranı olan on binde 5’in bedeli 4.152.385,00 TL’yi aşan sözleşmeler için aranacağı, şikayete konu 10’uncu kısım için ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 1.643.639,40 TL olduğu ve anılan Kanun’da yer alan tutarı aşmadığı görülmüştür. Dolayısıyla mevcut ihalede Kamu İhale Kurumu payının hesaplanmayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, ihalenin başvuruya konu 10’uncu kısmı açısından sözleşme damga vergisi ve sözleşme karar pulu ücreti olmak üzere isteklilerin teklif fiyatının % 1,517’sine tekabül eden tutarda sözleşme giderlerinin hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.

İhale tarihinde geçerli (sözleşme ve genel giderler hariç) günlük işçilik maliyeti olan 818,44 TL üzerinden % 1,517 oranında sözleşme giderleri hesaplandığında, sözleşme ve genel giderler dahil teklif edilmesi gereken asgari günlük işçilik maliyetinin 830,86 TL olması gerektiği tespit edilmiştir.

Akçaylar Gıda İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti.ye ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, anılan istekli tarafından rehber personel için teklif edilen birim fiyatın 816,78 TL olduğu ve sözleşme ve genel giderler dahil günlük asgari işçilik maliyetinin karşılanmadığı görülmüştür.

Akçaylar Gıda İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itiraza konu ihalenin 10’uncu kısmındaki rehber personele ilişkin teklif edilen birim fiyatın sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetini karşılamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihinden, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı, şikâyete konu ihalede şikayete cevabın 06.09.2024 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, tebliğ tarihinden itibaren 10 günlük itirazen şikayet başvuru süresinin bulunduğu, nitekim Kuruma 13.09.2024 tarihinde süre şartına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarece 4734 sayılı Kanun’da belirtilen süreler beklenmeden 09.09.2024 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, imzalanan söz konusu sözleşmenin 4734 sayılı Kanun’da belirtilen sürelere aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından idarece şikayete cevapta itiraz gerekçelerinin karşılanmadığı, hukuki sebepler ile gerekçelerin ortaya konulmadığı iddialarında da bulunulduğu, başvuru sahibi tarafından 06.09.2024 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından aynı gün şikâyet başvurusunun reddine ilişkin şikayete cevabın tebliğ edildiği, başvuru sahibince de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatında belirtilen şekil ve süre şartlarını sağlayarak Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, mevcut durum açısından herhangi bir mevzuata aykırılığın oluşmadığı, kaldı ki ihale mevzuatı uyarınca idare tarafından şikayet başvurusuna cevap verilmediği durumlarda şikayet başvurusunun zımnen reddedildiği yönünde değerlendirme yapıldığı dikkate alındığında, ilgili iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin tamamının iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihalenin şikâyete konu 10’uncu kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 39.403,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 118.286,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 78.883,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikâyete konu 10’uncu kısmında Akçaylar Gıda İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.