KİK Kararı: 2024/UH.II-1154

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/036
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 18.09.2024
Karar No : 2024/UH.II-1154
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ereğli Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/885991 İhale Kayıt Numaralı “Ereğli Belediyesi Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralaması Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ereğli Belediye Başkanlığı tarafından 16.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ereğli Belediyesi Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralaması Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 12.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.08.2024 tarih ve 158723 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/987 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2’nci alt maddesinde düzenlenen 1 nolu özel aykırılık halinde işe başlama tarihinde hizmete sunulmayan her araç için sözleşme bedelinin (onbinde
3 ) oranında ceza kesileceği 30 defa tekrarı halinde ise sözleşmenin fesih olacağı hükmüne yer verildiği ve yine aynı durum için 16.1.3’üncü maddede işe başlama tarihinde teknik şartname de belirtilen sayıda aracı ve araçlara ait ekipman veya üst yapının hizmete sunulmadığı taktirde sözleşmenin fesih edileceğinin düzenlendiği, dolayısı ile aynı aykırılık halleri için farklı ceza oranları yaptırımlarının söz konusu olduğu, söz konusu düzenlemelerin bir biri ile çeliştiği ve olası aykırılığın yaşanması durumunda tereddüte yol açacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleriyle Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan 1 nolu özel aykırılık hallerinin birbirini kapsar nitelikte, belirsizlik ve tereddüt doğurucu olduğu, Tip Sözleşme Tasarısı uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, bahse konu düzenlemelerin bu haliyle aynı fiiller için hem fesih hem de para cezası yaptırımına sebebiyet verebileceği, bu itibarla şikayete konu doküman düzenlemelerinin Tip Sözleşme’ye ve ilgili dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği, öte yandan; 16.1.2’nci maddenin 1 nolu özel aykırılık halinde işe başlamama durumunun sadece 1 defa tekerrür edebileceğinin ve söz konusu aykırılığın meydana gelmesi halinde idari para cezası kesileceğinin düzenlenmiş olduğu, bu gerekçeler nedeniyle Sözleşme Tasarısı’nda yapılan düzenlemenin uygulanabilirliğinin mümkün olmadığı, anılan düzenlemelerin birbiri içerisinde çelişik ve mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

…

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

….

…” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin 26.4 numaralı ek dipnotta “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Şöförsüz ve Personelsiz Araç Kiralanması Hizmeti Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 24 Adet Araç için Teknik Şartnamede belirtilen hususlar dikkate alınarak 36 ay süreyle Şöförsüz Araç kiralama hizmeti alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ereğli Belediyesi sınırları” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 3'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Teknik Şartnamede belirtilen ve Yüklenici tarafından temin edilecek olan araçlar sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlama tarihinden itibaren hizmete sunulacaktır. İşe başlama tarihi itibariyle hizmete sunmadığı her vardiyada, her araç için sözleşme bedelinin 0,0003 (onbinde üç) oranında para cezası uygulanacaktır. Bu süre her bir araç için 30 günü geçemez. Aksi halde hiçbir ihtara gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilir. Kesin teminat irat kaydedilir ve bu nedenle idarenin uğrayacağı bütün zarar yükleniciden tazmin edilir.

On Binde 3

30

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Yüklenicinin işe başlama tarihinde; mücbir sebepler HARİÇ, kendisinden kaynaklı kusurlardan dolayı teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikteki Aracı ve Araçlara Ait Ekipman/Üst Yapıyı ve İş Makinelerinin TAMAMINI, teknik belgeleri ile birlikte hazır bulundurmaması ve idareye teslim etmemiş olması halinde bu durum ağır aykırılık hallerinden sayılacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Kiralanacak Araç Listesi, Miktarı, Modeli ve Teknik Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 Kent temizliği işlerinde kullanılmak üzere kiralanacak asgari araç / ekipmanların sayısı, kullanım alanları ve asgari olması gereken modeller;

S.No

ARAÇ CİNSİ

ARAÇ SAYISI

KULLANIM ALANI

MODELİ (minimum)

1

Minimum 185 KW Motor gücünde, Hidrolik Sıkıştırmak Çöp Kamyonu (15 + 1,5 m3’lük)

13

Çöp toplama ve nakli için

2020

2

Minimum 110 KW Motor gücünde, Hidrolik Sıkıştırmak Çöp Kamyonu (8 +1 m3 lük)

3

Dar sokaklarda çöp toplama ve nakli

2020

3

Minimum 30 KW motor gücünde önden süpürgeli, Kompakt sınıf, 4 tekerlekten çekişli

Vakumlu Yol Süpürge Aracı (1,5 m3)

1

Parkların, dar sokakların temizliği için

2020

4

Minimum 115 KW motor gücünde

Vakumlu Yol Süpürge Aracı (6 m3’lük)

2

Cadde ve ana arterlerin süpürülmesi için

2020

5

Çift Kabin Pick-up (4x4)

2

Saha Kontrolü için

2020

6

Minimum 250 hp motor gücünde Su tankeri ve Yol Yıkama Aracı

1

Pazar yerleri ve yolların yıkanması için

2020

7

Minimum 150 hp Motor Gücünde

Konteyner Yıkama ve Dezenfekte aracı

1

Çöp Konteyner Yıkama ve Dezenfeksiyonu için

2020

8

Vidanjör

1

Yağmur suları ve Foseptik Çekiminde Kullanmak için

2020

” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Genel Esaslar” başlıklı 8’inci maddesinde “Yüklenici 11.06.2009 tarih ve 27255 sayılı resmi gazetede yayınlanan Karayolları Taşıma Yönetmeliğine uygun hareket edecek ve bu yönetmelikte istenen taşıma yetki belgelerinden herhangi birinin isteklilerce ihale teklif zarfıyla birlikte sunulması gerekmektedir. Yüklenici taahhüt etmiş olduğu tüm araçların kullanımı için 237 sayılı Taşıt kanunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 4925 sayılı Karayolları Taşıma Kanunu ve ikincil mevzuatları çerçevesinde zorunlu olan tüm belgeleri ile birlikte teslim edecektir. Bu belgelerden araçta taşınması zorunlu olanlar denetimlerde ibraz edilmek üzere sürücüye teslim edilecektir. Bu kapsamda yüklenici tarafından araç ile teslim edilecek belge ve ekipmanlar;

1. Ruhsat
2. Zorunlu Trafik Sigorta Poliçesi
3. Egzoz Emisyon Poliçesi
4. Taşıt Kartı
5. Araç Kullanım Kılavuzu
6. Araç üstü ekipman kullanım kılavuzu
7. Araç sınıfına uygun kapasitede yangın tüpü
8. Trafik seti, kriko, bijon anahtarı, kışlık zincir
9. Araç anahtarı ve yedek anahtar
10. Takograf cihazı ve 1 takım dijital takograf kartından oluşmaktadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin Ereğli Belediye Başkanlığı’nın “Ereğli Belediyesi Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralaması Hizmet Alım İşi” ne ilişkin olduğu, ihale ilanının 11.07.2024 tarihinde yapıldığı, 44 adet ihale dokümanı indirildiği ve ihalenin 16.08.2024 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, 11 istekli tarafından teklif verildiği, 2 isteklinin teklifinin geçerli bulunduğu, ihalenin Norm Sanayi Ürünleri İmalat ve Dış. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği ve başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, 16.1.2’nci maddede özel aykırılık hali olarak belirlenen iddia konusu 1 nolu satırında; işe başlama tarihi itibariyle yüklenici tarafından temin edilecek araçların herhangi bir vardiyada hizmete sunulmaması durumunun belirlendiği, özel aykırılık hallerinden herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshi sonucunun ortaya çıkacağı,

16.1.3’üncü maddede ağır aykırılık hali olarak belirlenen mücbir sebepler dışında yükleniciden kaynaklı kusurlar nedeniyle teknik şartnamede belirtilen sayıda ve nitelikteki gerekli ekipman ile üst yapıları dahil olmak üzere iş kapsamında çalıştırılacak araç ve iş makinelerinin tümünün, teknik belgeleri ile birlikte işe başlama tarihinde hazır bulundurulmaması ve idareye teslim edilmemesi durumlarında 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında cezanın da uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1 numaralı ek dipnotta aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2 numaralı ek dipnotta idarece yaptırım uygulanabilmesi için belirlenen özel aykırılık hallerinin toplam gerçekleşme sayısının 30’dan az belirlenemeyeceği, 26.4 numaralı ek dipnotta ise 16.1.3’üncü maddede ağır aykırılık hallerine ilişkin olarak somut fiiller yazılabileceği ancak bu aykırılık hallerinin, 16.1.2’nci maddede düzenlenen özel aykırılık hallerinden farklı olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık halinin işe başlama tarihinde iş kapsamında çalıştırılacak olan araçların tamamının tüm teknik belgeleriyle birlikte idareye verilmemesi, daha açık bir anlatımla işe başlama tarihinde iş kapsamında çalıştırılacak 8 farklı tipteki toplam 24 adet aracın ve Teknik Şartname’de bu araçlar ile birlikte hazır bulundurulması gerektiği belirtilen belgelerin tümünün eksiksiz olarak teslim edilmemesi olarak belirlendiği, böyle durumun ortaya çıkması halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında cezanın da uygulanacağı anlaşılmıştır.

Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen özel aykırılık hallerinden şikayete konu edilen 1 numaralı aykırılık halinin ise bu durumdan farklı olarak, iş kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen her bir vardiya için Teknik Şartname’de belirlenen araç sayısının altında araç çalıştırılması şeklinde belirlendiği, (örneğin; çöp kamyonu için Pazar günü hariç haftanın diğer tüm günlerinde 07:00-15:00 saatleri arasında yapılacak 2’nci vardiyada 13 adet araç yerine 12 adet araç çalıştırılması) böyle bir durumun oluşması halinde her bir vardiyada eksik olan her araç için sözleşme bedelinin onbinde üçü oranında para cezasının kesileceği, sözleşmenin feshi yaptırımının ise özel aykırılık hallerinden herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması durumunda uygulanacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.