KİK Kararı: 2024/UH.II-1141

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/035
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 11.09.2024
Karar No : 2024/UH.II-1141
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bartın İl Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/897235 İhale Kayıt Numaralı “2024/2025 Eğitim ve Öğretim Yılında Bartın İli/ Merkez İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan İlkokul/Ortaokul/Lise Öğrencilerine Malzeme Dâhil 88 Gün 355520 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bartın İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 21.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024/2025 Eğitim ve Öğretim Yılında Bartın İli/ Merkez İlçesinde Taşıma Kapsamında Bulunan İlkokul/Ortaokul/Lise Öğrencilerine Malzeme Dâhil 88 Gün 355520 Öğün Öğle Yemeği Yemek Pişirilmesi, Dağıtılması Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.08.2024 tarih ve 158712 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/984 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine aykırı olduğu, şöyle ki, özel aykırılık hali kapsamında yer verilen aykırılıkların aynı zamanda ağır aykırılık hali kapsamında da düzenlendiği, örnek olarak özel aykırılık haline ilişkin tablonun 15’inci sırası ile ağır aykırılık haline ilişkin tablonun 4’üncü sırasındaki düzenlemenin gösterilebileceği, 23 Ağustos 2024 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan mevzuat değişikliği ile de ağır aykırılık hallerinin özel aykırılık hali olarak belirlenemeyeceğinin düzenlendiği, ancak idarece şikayetlerinin itiraza konu olan maddelerin Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğünce hazırlanan tip şartnameler esas alınarak oluşturulduğu gerekçesiyle reddedildiği,

2. Teknik Şartname’nin 6.4, 10.1 ve 10.2’nci maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği, şöyle ki, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde sözleşmenin imzalanmasından önce idareye sunulması gereken belgelerin neler olduğunun hüküm altına alındığı, bu açıdan ihale üzerinde bırakılan istekliden istenilebilecek belgelerin belirli olduğu, ancak ilgili düzenlemelerin söz konusu maddeye uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in eki Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

….

16.1.3.1. …………………………………….26.5

16.1.4. (Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024 / 2025 EĞİTİM VE ÖĞRETİM YILINDA BARTIN İLİ / MERKEZ İLÇESİNDE TAŞIMA KAPSAMINDA BULUNAN İLKOKUL/ORTAOKUL /LİSE ÖĞRENCİLERİNE MALZEME DÂHİL 88 GÜN 355.520 ÖĞÜN ÖĞLE YEMEĞİ YEMEK PİŞİRİLMESİ, DAĞITILMASI HİZMET ALIM İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

2024 / 2025 EĞİTİM VE ÖĞRETİM YILINDA BARTIN İLİ / MERKEZ İLÇESİNDE TAŞIMA KAPSAMINDA BULUNAN 45 TAŞIMA MERKEZİ İLKOKUL/ORTAOKUL /LİSE ÖĞRENCİLERİNE MALZEME DÂHİL 88 GÜN 355.520 ÖĞÜN ÖĞLE YEMEĞİ YEMEK PİŞİRİLMESİ, DAĞITILMASI HİZMET ALIM İŞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Teknik Şartnamede belirtilen 45 taşıma merkezi okula.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

…

…

…

15

?Yüklenici tarafından kullanılan et ve et ürünleri 05/12/2012 tarihli ve 28488 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Gıda Kodeksi Et ve Et ürünleri Tebliği?ne uygun olacaktır? hükmüne aykırı davranıldığının tespit edilmesi.

On Binde
5

3

…

…

…

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

…

…

4

Yemek evsafının bozuk olması (Yetkili Laboratuvar sonucu) ve gıda maddeleri nizamnamesine uygun olmayan etlerin kullanıldığının tespit edilmesi.,

…

…

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2?si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tip Sözleşme hükümlerinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirleneceği, 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin, 16.1.3’üncü maddesinde ise ağır aykırılık hallerinin düzenleneceği, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü maddenin dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 19 adet özel aykırılık haline yer verildiği, ilgili maddedeki tablonun 15’inci satırında “Yüklenici tarafından kullanılan et ve et ürünleri 05/12/2012 tarihli ve 28488 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Gıda Kodeksi Et ve Et ürünleri Tebliği’ne uygun olacaktır hükmüne aykırı davranıldığının tespit edilmesi.” aykırılık halinin yer aldığı görülmüştür.

Aynı Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde 5 adet ağır aykırılık haline yer verildiği, ilgili maddedeki tablonun 4’üncü satırında “Yemek evsafının bozuk olması (Yetkili Laboratuvar sonucu) ve gıda maddeleri nizamnamesine uygun olmayan etlerin kullanıldığının tespit edilmesi.” aykırılık halinin yer aldığı görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 15’inci satırında kullanılan et ve et ürünlerinin Türk Gıda Kodeksi Et ve Et ürünleri Tebliği’ne aykırı olmasının özel aykırılık hali olarak, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinin 4’üncü satırında ise kullanılan etlerin gıda maddeleri nizamnamesine uygun olmadığının tespit edilmesi halinin ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından; kullanılan et ve et ürünlerinin Türk Gıda Kodeksi Et ve Et ürünleri Tebliği’ne aykırı olmasına ilişkin özel aykırılık hali ile kullanılan etlerin gıda maddeleri nizamnamesine aykırı olmasına ilişkin ağır aykırılık halinin aynı düzenlemeyi içerdiği iddia edilmekle birlikte, özel aykırılık haline ilişkin ilgili düzenlemede Türk Gıda Kodeksi Et ve Et ürünleri Tebliği’ne aykırı durumların, ağır aykırılık haline ilişkin ilgili düzenlemede ise gıda maddeleri nizamnamesine aykırı durumların ifade edildiği, dolayısıyla hem özel hem ağır aykırılık hali kapsamında aynı düzenlemeye yer verilmediği, kaldı ki hem özel hem ağır aykırılık hali kapsamında aynı aykırılıklara yer verilmesi durumunda Tip Sözleşme’nin 16.1.5’inci maddesi uyarınca ilgili aykırılıkların sözleşmenin uygulamasında ağır aykırılık hali olarak değerlendirileceği anlaşılmış olup, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, ( )… Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44’üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır…” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Şartları ve Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.4. Taşımalı sistem gereği öğrencilerin sağlığı açısından periyodik denetimlerin yapılabilmesi ve öğrencilere verilecek yemeğin kalite özelliğinin (ısı, kıvam, tat vb.) kaybedilmemesi için yemek üretimi yapılacak tesisin veya imalathanenin il sınırları içerisinde faaliyette bulunması zorunludur. Ancak; imalathane veya tesisi il sınırları içinde bulunmayan yüklenici il sınırları içerisinde istenen şartlara uygun bir yemek üretim tesisi açacak ya da faaliyet gösteren ve şartnamedeki tüm yeterlilik ve kapasite şartlarına haiz bir yemek fabrikası ile noter onaylı kiralama sözleşmesi yapacak veya böyle bir üretim tesisini temin ederek belgelerini sözleşmeden önce idareye sunacak, yemek üretimini burada yapacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Yemek üretim ve dağıtımı, yemeği hijyenik ortamda taşımaya elverişli Termokinli araçlarla yapılacaktır. Yüklenici kendi malı araçlar için demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporunu; kiralık araçlar için ise noter onaylı kira sözleşmesini sözleşme imzalamadan önce idareye sunacaktır. Ayrıca Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmanlar için ise kira sözleşmesi sunulacaktır.

10.2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce belgeler; idareye imza karşılığı teslim edilecektir. İdare tarafından gerekli incelemeler ve evrak sorgulamaları yapıldıktan sonra sözleşme imzalanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ihaleye katılım aşamasında aranan belgelerden Kurum tarafından taahhütname sunulmasına imkân tanınanlara ilişkin olarak kanıtlayıcı belgeler ile yine Kanun’un bahse konu maddesi kapsamında sayılan diğer belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacağı, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmemesi veya sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen durumlara aykırı hususlar içermesi halinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan maddesinde sözleşmenin imzalanması öncesinde sunulması gereken belgelerin neler olduğunun hüküm altına alındığı, dolayısıyla idarelerce sözleşmenin imzalanması öncesinde ihale üzerinde bırakılan istekliden istenilebilecek belgelerin belirli olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yemek üretim tesisinin il sınırları içerisinde olması gerektiği, il sınırları içinde tesisi bulunmayan yüklenicinin sözleşme imzalanmadan önce il içinde yemek üretim tesisi açtığına ilişkin belgeleri veya istenen şartlarda bir yemek fabrikası ile kiralama sözleşmesi yaptığına ilişkin noter onaylı kiralama sözleşmesini sunması gerektiği düzenlenmiştir.

Benzer şekilde Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yemeklerin termokinli araçlarla taşınacağı, yüklenicinin sözleşme imzalanmadan önce kendi malı araçlar için demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı/yeminli mali müşavir raporu/serbest muhasebeci mali müşavir raporunu, kiralık araçlar için noter onaylı kira sözleşmesini veya finansal kiralama sözleşmesini sunması gerektiği düzenlenmiştir.

Sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması istenen ilgili belgelerin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılmayan söz konusu belgelerin sözleşme öncesinde idareye sunulmasının istenilemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.