KİK Kararı: 2024/UH.II-1063

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/034
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 04.09.2024
Karar No : 2024/UH.II-1063
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Emin EKTİRİCİ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Süleymanpaşa Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/878886 İhale Kayıt Numaralı “Süleymanpaşa Belediyesi İlçe Sınırları İçerisinde Çöp Toplama ve Nakli İle Kent Temizliği Hizmetinde Kullanılacak Sürücüsüz Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Süleymanpaşa Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 09.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Süleymanpaşa Belediyesi İlçe Sınırları İçerisinde Çöp Toplama ve Nakli İle Kent Temizliği Hizmetinde Kullanılacak Sürücüsüz Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Ektirici’nin 05.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.08.2024 tarih ve 157425 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/934 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinde uygulanacak olan ceza oranının ve sözleşmenin feshine sebep olacak tekrarlanma sayılarının ayrı ayrı belirtildiği, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise bir adet ağır aykırılık haline yer verildiği, söz konusu ağır aykırılık halinin “Yüklenicinin sağladığı araçların hizmet dışı kalma süresinin 2 takvim gününden fazla olması durumunda ikame araç getirilmemesi halinin son 12 (oniki) ayda 300 (üçyüz) defadan fazla olması” meydana gelmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmış olmakla birlikte, Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinin genel içeriği ve ağır aykırılık hallerine ilişkin ilgili dipnotları birlikte değerlendirildiğinde, ağır aykırılık hallerinin tekrar edilmesi beklenilmeden gerçekleşen aykırılık hali olarak ele alınması gerekeceği, bu itibarla anılan aykırılık halinin özel aykırılık hallerinde tekrarı mümkün aykırılık hali şeklinde değerlendirilmesinin yanı sıra araçların hizmet dışı kalma süresinin 2 takvim gününden fazla olması durumunda ikame araç getirilmemesi halinin son 12 ayda 300 kez gerçekleşmesi durumunun ağır aykırılık hali olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

“…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir…” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

2

3

….

…16.1.3.1…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” hükmü,

Tip Sözleşme’nin 26.1 numaralı dipnotunda “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

Anılan Sözleşme’nin 26.2 numaralı dipnotunda “Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Anılan Sözleşme’nin 26.3 numaralı dipnotunda “Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

Aynı Sözleşme’nin 26.4 numaralı dipnotunda “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Süleymanpaşa Belediyesi İlçe Sınırları İçerisinde Çöp Toplama ve Nakli ile Kent Temizliği Hizmetinde Kullanılacak Sürücüsüz Araç Kiralama

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

01.10.2024 ile 31.03.2026 tarihleri arasında Çöp Toplama ve Nakli ile Kent Temizliği İşinde Kullanılmak Üzere 30 Adet Sürücüsüz Araç Kiralama Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İhale konusu hizmet Süleymanpaşa İlçesi sınırları içinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.10.2024; işi bitirme tarihi 31.03.2026

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 500 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Teknik şartnamede tanımlandığı şekliyle, araçların hizmet dışı kalma süresinin 2 takvim gününden fazla olması durumunda ikame araç getirilmediği hallerde. (Bu satırda yer alan ceza oranı, aykırılığın ilk 7 (yedi) günü ile sınırlı olmak üzere aykırılığın devam ettiği her gün için uygulanacaktır.)

On Binde
1,5

250

2

Teknik şartnamede tanımlandığı şekliyle, araçların hizmet dışı kalma süresinin 2 takvim gününden fazla olması durumunda ikame araç getirilmediği hallerde. (Bu satırda yer alan ceza oranı, aykırılığın 7 (yedi) günden daha fazla sürmesi halinde, aykırılığın devam ettiği her gün için uygulanacaktır.)

On Binde
2,5

250

3

Aynı gün içinde, 3 araçtan daha fazla aracın hizmet dışı kalması ve bu durumun 7 takvim gününden daha fazla sürmesi ayrıca yerine ikame araç getirilmemesi ile aykırılığın son 12 ay içinde 2 (iki) defadan daha fazla gerçekleşmesi halinde, (Bu satırda yer alan ceza oranı, aykırılığın 2 (iki) defadan daha fazla gerçekleşmesi durumunda, Özel Aykırılık Halleri tablosunun 1 inci ve 2 nci sırasında yer alan düzenlemelere ek olarak aykırılık her gerçekleştiğinde ayrıca uygulanacaktır.)

Binde
3

10

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Yüklenicinin sağladığı araçların hizmet dışı kalma süresinin 2 takvim gününden fazla olması durumunda ikame araç getirilmemesi halinin son 12 (oniki) ayda 300 (üçyüz) defadan fazla olması

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hali nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2 si oranında ceza uygulanacaktır. Ağır aykırılık hallerine ilişkin bu madde dışında ceza oranı belirlenmiş olması halinde söz konusu düzenleme dikkate alınmayacak ve ilk sözleşme bedelinin %2'si oranı dışında ceza uygulanmayacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında ancak somut fiillere yer ver verilerek idarece belirlenebileceği, somut fiillere yer verilmemesi halinde ise cezaların ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı, ayrıca tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 26.2 numaralı dipnot uyarınca idarece belirlenen sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde; “Ağır Aykırılık Halleri” başlıklı tabloda belirtilen ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, Tip Sözleşme’nin 16.1.5’inci maddesinde ise sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı, ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3’üncü maddesinin dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu kapsamda, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin belirlendiği tablo incelendiğinde; Teknik Şartname’de tanımlandığı şekliyle, araçların hizmet dışı kalma süresinin 2 takvim gününden fazla olması durumunda ikame araç getirilmediği hallerde aykırılığın ilk 7 (yedi) günü ile sınırlı olmak üzere aykırılığın devam ettiği her gün için uygulanacak ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı “on binde 1,5” ve aykırılık sayısı “250”, şayet aynı aykırılığın 7 günden daha fazla sürmesi halinde uygulanacak ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı “on binde 2,5” ve aykırılık sayısı “250” şeklinde,

Diğer yandan, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık halinin belirlendiği tablo incelendiğinde; yüklenicinin sağladığı araçların hizmet dışı kalma süresinin 2 takvim gününden fazla olması durumunda ikame araç getirilmemesi halinin son 12 (on iki) ayda 300 (üç yüz) defadan fazla olması halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, başvuru konusu ihalenin 18 aylık süre zarfında Süleymanpaşa Belediyesine ait ilçe sınırları içerisinde gerçekleştirilecek çöp toplama, nakli ile kent temizliği hizmetinde kullanılacak sürücüsüz araç kiralama işi olduğu, idarece bahse konu işin herhangi bir aksaklığa sebep olmaksızın yerine getirilmesi adına kullanılacak araçların hizmet dışı kalması halinde ikame araç getirilmediği takdirde uygulanacak yaptırıma ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda hem özel aykırılık hali hem de ağır aykırılık hali kapsamında düzenleme yapıldığı, bu doğrultuda hizmet araçlarının hizmet dışı kalması halinde ikame araç getirilmemesine ilişkin yaptırım öngörüldüğü, bu sürenin 2 takvim gününden fazla olması durumunun 7 güne kadar veya 7 günden fazlası için iki farklı özel aykırılık ceza oranının belirlendiği ve her ikisinde de aykırılık sayısının aynı olduğu, diğer yandan anılan araçların hizmet dışı kalması halinde 2 takvim günü içerisinde ikame araç getirilmemesi halinin son 12 (on iki) ayda 300 (üç yüz) defadan fazla olması durumunun ağır aykırılık hali kapsamında değerlendirilerek protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği şeklinde düzenlendiği, her ne kadar özel aykırılık ve ağır aykırılık hali kapsamında belirlenen somut fiil araçların hizmet dışı kalması ve ikame araçların 2 takvim günü içerisinde yüklenici tarafından temin edilmemesi durumuna yönelik olmakla birlikte söz konusu aykırılıkta önemli bir unsur olan aykırılığın tekrarlanması üzerinden bir ayrım yapılarak uygulanacak cezanın farklı şekilde belirlendiği, bu çerçevede işin niteliği ve özelliği dikkate alındığında bahse konu hizmetin ifasında esas teşkil eden araçların hizmet dışı kalması durumundaki tekrarlanma sıklığı baz alınarak ihale konusu işin uzun süreli aksamasına sebep olması durumu göz önünde bulundurularak iddia konusu edilen ağır aykırılık haline ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde aykırılık sayısına yer verilmesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.