KİK Kararı: 2024/UH.II-1061

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2024/034
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 04.09.2024
Karar No : 2024/UH.II-1061
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Reflex İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/834920 İhale Kayıt Numaralı “33 Aylık İstanbul İli Kemoterapi Hizmet Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “33 Aylık İstanbul İli Kemoterapi Hizmet Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Reflex İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi’nin 29.07.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.08.2024 tarih ve 156571 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/900 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında yer alan fiyat farkı düzenlemesinin hatalı olduğu, şöyle ki; şikâyete konu edilen ihalenin SUT Puanı karşılığı yapılan bir ihale olduğu ve idarece fiyat farkı düzenlemesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın beşinci maddesinin (a) bendine göre yapıldığı, ancak bahse konu düzenlemelerin SUT Puanı karşılığı yapılan ve Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olmayan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında uygulanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 7’nci maddesinin onbirinci fıkrasına göre yapılması gerektiği,

Dolayısıyla fiyat farkı hesabının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı beşinci maddesinin (a) bendine göre düzenlemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve bu durumun sözleşme aşamasında uyuşmazlıklara sebep olabileceğinden düzeltilmesi gerektiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde çelişki olduğu, şöyle ki; Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ilgili sağlık tesislerinin bağlı bulunduğu muhasebe birimi tarafından, ödenek bulunması halinde ise Genel Bütçenin ilgili bütçe tertibinden ilgili sağlık tesisinin bağlı olduğu Mal Müdürlüğü tarafından ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” şeklinde düzenlendiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde yer alan “ödenek bulunması halinde ödenecektir” düzenlemesinin 12.1.1’inci maddesinde yer alan “otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesini etkisiz hale getirdiği,

Dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesindeki “ödenek bulunması halinde ödenecektir” düzenlemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen özel aykırılık hallerinden birinin “Firmanın çalıştırdığı personellerin, yanlış ilaç hazırlaması ve benzeri hizmet kusurlarının oluşması durumunda” olarak belirlendiği, ancak söz konusu düzenlemede yer alan “ve benzeri kusurlar” ifadesinin belirsizlik oluşturabileceğinden sözleşmenin uygulanması aşamasında sıkıntılar oluşabileceği, dolayısıyla söz konusu belirsizliğin giderilerek hangi durumlarda ceza uygulanacağının açıkça belirtilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 29’uncu maddesinde “Yüklenici firma, Otomatik/Robotik cihaz ile ilgili, Türkiye’ deki ruhsatlı ilaçlara ait cihazda hazırlama verilerini gösteren ve söz konusu ilaçların tamamının sistemde sistemde hazırlandığına dair en az 1 yıllık onaylanmış ilaç hazırlamaya ilişkin veri/verileri ihale dosyasında sunacaktır. Bu verilere üniversite veya eğitim ve araştırma hastanelerinin onkoloji merkezlerinden onaylanmış veriler olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtladığı ve rekabeti engellediğinden kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemenin ihale dokümanından kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde, “ (1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]…

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

…

ı) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

i) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,…

ifade eder.” açıklaması,

“Uygulama esasları” başlık 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır.

a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

…

(11) Puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında, 5 inci madde hükümleri uygulanmaksızın, ilgili hizmetin uygulama ayındaki puanı ile ihale tarihindeki puanı arasındaki farktan kaynaklanan fiyat değişimleri, fiyat farkı olarak ödenir veya kesilir. Ancak Sağlık Uygulama Tebliğinde ödemeye esas olarak belirlenen katsayının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için ayrıca fiyat farkı hesaplanamaz. Bu hizmet alımlarında ihale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağının düzenlenmesi halinde 6 ncı maddeye göre ayrıca fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye de yer verilir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 33 Aylık İstanbul İli Kemoterapi Hizmet Alımı İhalesi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1.Kısım Anadolu Yakası Sağlık Tesisleri
Otomatik/Robotik Infüzyon Kemoterapisi: 651.262.603,50 Puan
Manuel İnfüzyon Kemoterapisi: 35.753.782,68 Puan
2.Kısım Avrupa Yakası Sağlık Tesisleri
Otomatik/Robotik Infüzyon Kemoterapisi : 456.513.903,45 Puan
Manuel İnfüzyon Kemoterapisi: 26.331.465,60 Puan

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

1.KISIM ANADOLU YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ:
1-Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
2- Göztepe Prof. Dr. Süleyman Yalçın Şehir Hastanesi,
3-Ümraniye Eğitim Ve Araştırma Hastanesi,
4-Sancaktepe Şehit Prof. Dr. İlhan Varank Eğitim Ve Araştırma Hastanesi,
5-Sultan 2. Abdülhamid Han Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
6-Dr. Lütfi Kırdar Şehir Hastanesi,
7-Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
2.KISIM AVRUPA YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ:
1-Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
2-Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
3-Prof. Dr. Cemil Taşçıoğlu Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
4-Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
5-Sultangazi Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
6-İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi,
7-Yedikule Göğüs ve Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi
8-Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

1. KISIM- ANADOLU YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ için:

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x [(Sn/So)-1]

Formülde yer alan;

F: Fiyat farkını (TL),

B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,

ifade eder.

Fiyat Farkı Açıklamaları

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

2. KISIM AVRUPA YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ için:

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x [(Sn/So)-1]

Formülde yer alan;

F: Fiyat farkını (TL),

B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,

ifade eder.

Fiyat Farkı Açıklamaları

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; 33 Aylık İstanbul İli Kemoterapi Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 33 (Otuzüç) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

1. KISIM- ANADOLU YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ için:
Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x [(Sn/So)-1]
Formülde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL),
B: 0,90 sabit katsayısını,
An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,
Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,
ifade eder.
Fiyat Farkı Açıklamaları
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

2. KISIM AVRUPA YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ için:
Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x [(Sn/So)-1]
Formülde yer alan;
F: Fiyat farkını (TL),
B: 0,90 sabit katsayısını,
An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,
Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,
ifade eder.
Fiyat Farkı Açıklamaları
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli standart formunun aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası: 2024/834920

1. KISIM- ANADOLU YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

İlaç Hazırlama Personeli(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

24,00

33,000

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Otomatik/Robotik Infüzyon Kemoterapisi

puan

651.262.603,500

2

Manuel İnfüzyon Kemoterapisi

puan

35.753.782,680

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

KISIM TOPLAM TUTARI(K.D.V Hariç)

2. KISIM – AVRUPA YAKASI SAĞLIK TESİSLERİ

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

İlaç Hazırlama Personeli(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

31,00

33,000

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Otomatik/Robotik Infüzyon Kemoterapisi

puan

456.513.903,450

2

Manuel İnfüzyon Kemoterapisi

puan

26.331.465,600

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

KISIM TOPLAM TUTARI(K.D.V Hariç)

GENEL TOPLAM

B2

Başvuruya konu ihalenin İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2024/834920 İhale Kayıt Numaralı 33 Aylık İstanbul İli Kemoterapi Hizmet Alımı İhalesi” işi olduğu, bahse konu ihalenin 07.08.2024 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, iki kısımdan oluşan ihalede 10 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ve ihaleye 6 isteklinin katıldığı görülmüş olup, Kurul karar tarihi itibariyle henüz ihale komisyonu kararının alınmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslar’a göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerektiği, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında ise tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, diğer taraftan SUT’ta fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında fiyat farkının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen formüle göre hesaplanacağı, puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında ise, söz konusu Esaslar’ın 5’inci madde hükümleri uygulanmaksızın, ilgili hizmetin uygulama ayındaki puanı ile ihale tarihindeki puanı arasındaki farktan kaynaklanan fiyat değişimlerinin, fiyat farkı olarak ödeneceği veya kesileceği belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5’inci maddesinde yer alan formül esas alınarak fiyat farkına ilişkin düzenlemenin yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemlerinin miktarlarının SUT puanları esas alınarak düzenlendiği, ihalenin puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımı olduğu tespit edilmiş olup, fiyat farkına yönelik düzenlemenin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlık 7’nci maddesinin 11’inci fıkrası esas alınarak yapılması gerekirken, fiyat farkının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen formüle göre hesaplanması yönünde yapılan ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmış olup, bahse konu düzenleme nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. …” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde;

“12.1. Sözleşme bedeli) (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil (20.1)........’de (21) ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. (22)

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

İlgili dipnotlarda ise;

“20.1) Götürü bedel sözleşmelerde, parantez içindeki hükme yer verilmeyecektir.

21. İdarenin bünyesinde bulunan ve ilgili mevzuatı gereği ödeme yapmaya yetkili kılınmış, ödeme saymanlığı veya bu nitelikteki yetkili bir yer belirtilecektir.

22. Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ilgili sağlık tesislerinin bağlı bulunduğu muhasebe birimi tarafından, ödenek bulunması halinde ise Genel Bütçenin ilgili bütçe tertibinden ilgili sağlık tesisinin bağlı olduğu Mal Müdürlüğü tarafından ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Geçici hakediş raporları Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Hakediş ödemeleri başlıklı 42. maddesinin a) bendinin 1 numaralı alt bendindeki "Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde” hususlara göre yapılacaktır.

Aylık hakedişler her bir sağlık tesisi için ayrı ayrı hesaplanacaktır. Sağlık tesislerinin otomasyon sisteminden alınan, günlük yapılan işlem sayıları aylık bazda toplam olarak belirtilecek ve gerçekleştirilen işlem sayısına uygun olarak fatura kesilecektir. Toplam puanın dayanağı olarak yapılan işlem sayısı ile hasta sayısı faturada gösterilecek ve hizmetin hangi aya ait olduğu belirtilecektir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde ödeme işlemlerine ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra 12.1.1’inci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ilgili maddeye ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesine aykırılık teşkil etmediği tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde sözleşme bedelinin ilgili sağlık tesislerinin bağlı bulunduğu muhasebe birimi tarafından ödeneceği, ödenek bulunması halinde ise Genel Bütçenin ilgili bütçe tertibinden ilgili sağlık tesisinin bağlı olduğu Mal Müdürlüğü tarafından ödeneceğinin düzenlendiği görülmüş olup, bahse konu düzenlemede ödemelerin esas olarak ilgili sağlık tesislerinin bağlı bulunduğu muhasebe birimi tarafından ödeneceği ve “ödenek bulunması” ibaresinin söz konusu birimi kapsamadığı, dolayısıyla bahse konu düzenlemede yer alan ve şikâyete konu edilen “ödenek bulunması halinde” lafzının 12.1.1’inci maddede yer alan “otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesini etkisiz hale getirmediği, kaldı ki 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü gereğince başvuruya konu iş için ödeneği bulunmadan ihaleye çıkılmasının mümkün olmadığı, başvuruya konu ihaleye ilişkin “İhale Onay Belgesi”nde 2024 (67.516.096,39 TL), 2025 (280.856.426,15 TL), 2026 (281.398.443,87 TL), 2027 (139.849.827,44 TL) yıllarına ait toplam 769.620.793,85 TL kullanılabilir ödenek tutarının belirlendiği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Firmanın çalıştırdığı personel tarafından yanlış ilaç, yanlış doz, yanlış solisyon hazırlaması

On Binde
3

15

2

Firmanın çalıştırdığı personel tarafından hazırlanmak üzere verilen ilaçların kaybolması, kurum dışına çıkarılması ve çalınması

On Binde
3

15

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede 19.07.2024 ve 26.07.2024 tarihli iki adet zeyilname yapılmış olup, başvuru sahibinin iddia ettiği hususun 26.07.2024 tarihli ve 249731167 sayılı “Zeyilname 2” ile değiştirildiği ve sözleşmeye özel aykırılık hallerinin neler olduğunun açıkça belirtildiği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının mesnetsiz ve yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması ve/veya sağlaması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler ve/veya yeterlik kriterleri:

Belge Adı

İhale/Kısım/Kısımlar

Açıklama

Ortak Girişimlerde

ÜTS Bilgileri,

Tüm Kısımlar için

İsteklilerin (tedarikçi ya da bayii) ÜTS sisteminde kayıtlı olması zorunlu olup ÜTS bilgilerini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecektir.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

ÜTS Bilgileri

Tüm Kısımlar için

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamındaki (Ürüne ait teknik şartnamede farklı boy, ölçü, kalınlık, tip, çap, ebat vb seçenekler belirtiliyorsa) tüm malzemelerin ÜTS Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt işleminin tamamlanmış olması gerekmekte olup ÜTS bilgilerini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecektir.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamı dışında ürün teklif eden istekliler;

Tüm Kısımlar için

İmalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge ve belgeleri , Yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeleri, Sertbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biri ile birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi

Tek ortağın sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır: a-

Tüm Kısımlar için

Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

Tek ortağın sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır: b-

Tüm Kısımlar için

Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,

Tek ortağın sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır: c-

Tüm Kısımlar için

Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi,

Tek ortağın sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır: ç-

Tüm Kısımlar için

Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenmiş ve teklif ettiği mala ilişkin Yerli Malı Belgesi,

Tek ortağın sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır: d-

Tüm Kısımlar için

Tıbbi cihaz üreticisi, OEM (Original Equipment Manafacturer-Orijinal Malzeme Üreticisi) tarzı ürün ürettirmek suretiyle üretici niteliğini kazanmış ise bu üretime ilişkin sözleşme,

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamı dışında ürün teklif eden istekliler; TSE,ISO vb. belgeler

Tüm Kısımlar için

İstekliler Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamı dışında teklif ettiği ürünlerin bağlı bulunduğu mevzuatı gereği sunulması gereken TSE,ISO vb. belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek ve ihale komisyonunun yazılı talebi doğrultusunda idareye sunacaktır.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Teknik Doküman, Kataloglar

Tüm Kısımlar için

İstekliler, kurulacak cihazların ve çalışılacak tetkiklerin teknik bilgilerini içeren katalogları ve prospektüsleri sunacağını yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek ve yazılı talep doğrultusunda idareye sunulacaktır.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamı Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği gereği Satış Merkezi Yetki Belgesi

Tüm Kısımlar için

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücut Dışında Kullanılan (in vitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamında ürün teklif eden istekliler, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği gereği Satış Merkezi Yetki Belgesini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek ve ihale komisyonunun yazılı talebi doğrultusunda idareye sunacaktır.

Tek ortağın sunması yeterlidir.

Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi

Tüm Kısımlar için

İstekliler, Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesini sunacağını yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek ve ihale komisyonunun yazılı talebi doğrultusunda; teknik şartnamede özellikleri ve miktarları belirtilmiş olan cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek, teknik şartname maddelerini sırasına göre tek tek cevap vererek Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi firmanın antetli kağıdına yazılmış ve onaylanmış olarak idareye sunacaktır.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

Tıbbi Cihaz Yaş Beyanı

Tüm Kısımlar için

Kullanılacak olan tıbbi cihazların yaşları sözleşme süresi sonuna kadar 15 yaşını geçmeyecektir. Cihazların yaşları, imalat tarihi ve seri numarasını yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir. Cihazın yeni üretilecek olması halinde bu durum ayrıca beyan edilecek ve Cihazların yaşları, imalat tarihleri, seri numaraları muayene kabul aşamasında belgelendirilecektir. Cihaz yaşları için SHGM Sağlık HizmetleriPlanlamaDairesi Başkanlığı'nın2022/2SayılıGenelgesidoğrultusundahareketedilecektir.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

Yedek Parça Beyanı

Tüm Kısımlar için

İstekliler hizmet alım süresince cihaz için yedek parça desteği vereceğini yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek, ayrıca bu beyan üretici firma veya distribütör firma tarafından da verilecek olup ihale komisyonunun yazılı talebi doğrultusunda idareye sunacaktır.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

Up-Time Süre Beyanı

Tüm Kısımlar için

İstekliler cihazın son iki yılında Up-time süresinin %95 ve üzeri olduğunu yeterlik bilgileri tablosunda beyan edecek, ayrıca bu beyan üretici firma veya distribütör firma tarafından da verilecek olup ihale komisyonunun yazılı talebi doğrultusunda idareye sunacaktır.

Tüm ortakların sunması gerekmektedir.

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesi dışında ihale dokümanında sayılan diğer belgeler ve/veya düzenlenen diğer yeterlik kriterleri tekliflerin değerlendirilmesinde dikkate alınmaz…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 29’uncu maddesinde “Yüklenici firmalar, Otomatik/Robotik cihaz ile ilgili, Türkiye’deki ruhsatlı ilaçlara ait cihazda hazırlama verilerini gösteren ve söz konusu ilaçların tamamının sistemde hazırlandığına dair en az 1 yıllık onaylanmış ilaç hazırlamaya ilişkin veri/verilere sahip olacaktır. Bu veriler üniversite veya eğitim ve araştırma hastanelerinin onkoloji merkezlerinden onaylanmış veriler olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre, idare tarafından hazırlanan ihale dokümanının, idarenin kendi ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlayacak şekilde hazırlanacağı, ancak ihale dokümanının rekabeti engelleyici şekilde hazırlanmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 29’uncu maddesinde ise otomatik/robotik cihazların Türkiye’deki ruhsatlı ilaçlara ait cihazda hazırlama verilerini gösteren ve söz konusu ilaçların tamamının sistemde hazırlandığına dair en az 1 yıllık onaylanmış ilaç hazırlamaya ilişkin, üniversite veya eğitim ve araştırma hastanelerinin onkoloji merkezlerinden onaylanmış, veri/verilere sahip olması gerektiğine dair düzenlemenin yer aldığı anlaşılmıştır.

Gerekli incelemenin yapılabilmesi için 26.08.2024 tarihli ve 2024/6354 sayılı Kurum yazısı ile “İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 29’uncu maddesinde “Yüklenici firma, Otomatik/Robotik cihaz ile ilgili, Türkiye’ deki ruhsatlı ilaçlara ait cihazda hazırlama verilerini gösteren ve söz konusu ilaçların tamamının sistemde sistemde hazırlandığına dair en az 1 yıllık onaylanmış ilaç hazırlamaya ilişkin veri/verileri ihale dosyasında sunacaktır. Bu verilere üniversite veya eğitim ve araştırma hastanelerinin onkoloji merkezlerinden onaylanmış veriler olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

1. Söz konusu düzenleme ile yüklenici tarafından sunulması öngörülen verilerin hangi amaçla ve gerekçeyle istendiğinin açıklanması,

2. Anılan düzenlemede talep edilen koşulu sağlayan ve sektörde faaliyet gösteren firma ya da firmalara yönelik idarenizde bir bilgi bulunup bulunmadığı,

3. Anılan düzenleme ile talep edilen koşulu özel sektörde gerçekleştirilmiş hizmetler ile sağlayan firmaların düzenlemede öngörülen kriteri karşılayıp karşılayamayacağı,” ifadeleri ile idareden bilgi ve belge istenilmiş olup,

Bahse konu Kurum yazısına istinaden gelen 29.08.2024 tarihli ve E-92969349-949-252691511 sayılı cevabi yazıda “…1) Yıllık ortalama hasta sayısının 131.380 olduğu İstanbul gibi metropol bir şehirde kemoterapi tedavisi alan hastalar için doğru tedavinin uygulanabilmesi ve olumlu sonuçlanabilmesi adına kullanılan ilaç, ilacın dozu ve tedavi kürleri büyük önem arz etmektedir. Kemoterapi hizmeti ilaç hazırlama ve hastaya uygulama aşamaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde hasta ve çalışan sağlığı açısından risk oluşturulmaması adına 1 yıllık onaylanmış ilaç hazırlamaya ilişkin veri/verilerin istenmesi, cihazın güvenilirliğini teyit amacıyla düzenlenmiştir.

…

2. Anılan düzenleme ile sektörde faaliyet gösteren ve ihaleye iştirak eden 6 (altı) istekli yer almaktadır. Fiyat avantajı olan 3 istekli bahse konu belgeyi komisyona sunmuş olup idaremizce belgelerin teyidi için belgenin alındığı kurumlardan bilgi istenmiştir. 6 isteklinin katılmış olması rekabete engel bir durum olmadığını açıkça göstermektedir.

…

3. İhale dokümanlarına ilan sürecinde özel sektörde hizmet veren firmalar herhangi bir düzeltme talebinde bulunmamış olup 2’nci madde de belirtildiği üzere ihaleye 6 isteklinin teklif vermiş olması rekabetin engellenmediğini açıkça göstermektedir…” ifadeleri yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği düzenlemenin Teknik Şartname’de yer aldığı, İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerine ilişkin yedinci maddesinde şikayete konu edilen hususa ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı ve belgenin yeterlik kriteri olarak düzenlemediği, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesi gereğince İdari Şartname’nin yedinci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmayacağının da açık olduğu dikkate alındığında, isteklilerin söz konusu hususu yeterlik aşamasında tevsik etmeleri gerekmediğinden Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtlamadığı ve rekabeti engellemediği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, idareler tarafından hazırlanan ihale dokümanının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olmamak kaydıyla idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak şekilde hazırlaması gerektiği ve idarelerin kendi ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve idare tarafından hasta, çalışan güvenliği ve tedavi sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi açısından bahse konu düzenlemenin önemli olduğunun belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.